| 阅读童之伟《法权与宪政》之二《法权的法哲学阐释》读后 |
更新时间：2003/7/19 16:50:20 来源： 作者：干勾 阅读215次 |
此文是根据童教授发表于《法学评论》1995年第5期上的《社会权利的法哲学阐释》一文改写而成的，从题目的区别可以看出，当时的童教授尚未能确定使用“法权”概念，原因何在？明眼人自知！
先梳理一下童教授的思路，以便于未读过此文的学友评论。当然，误读是在所难免的，所以评论时最好能读一下原文！
一、引言：
引言部分，童教授说：“为了确定一个新的、更加适应坚持以经济建设为中心的需要的法学核心概念，我提出了法权的概念。”
法权概念是不是新概念，俺有点怀疑！
查“法权”一词是中国独创的，国外没有与该词“点对点”的词汇。但中国“法权”一词所标志的含义却不是中国的，而是来自国外如德、法、英、俄等国中，其本义为抽象的“法”、“权利”及一般的、总称的“法律”等词汇。如Recht（德）、droit（法）、лРаВО（俄）及单数的英文law等。（我国与这些词的本义相应的词有“法”、“权利”、“法律”等。）但Recht（德）等词在用法上，随着社会发展，自启蒙运动以来逐渐引申出了新含义，即“法、权利或权力的根据或原则”等意，却又未造出新词来标志，故尔这些词的多种含义一直混用至今。如孟德斯鸠在其，《论法的精神》中指出:“从最广泛的意义来说，法（droit）是由事物的性质产生出来的必然关系。”显然，这里的droit已不是其“法”的本义了。在此意义上用得最多、最深刻的是马克思。如“每种生产形式都产生出它特有的法权（Recht）关系、统治形式等”（现版本中Recht的此种含义多译为“权利”）、“在革命中一方面旧生产方式和旧交往方式的权力（Recht）以及旧社会结构的权力被打倒,……”等等。最著名的是马克思在论述共产主义第一阶段的按劳分配原则时指出的，“在这里平等的权利（Recht）按照原则仍然是资产阶级的法权（Recht）”。这里马克思第二个Recht词的含义，从句意中便可知，十分明确地是指“权利所按照所依椐的原则”。这个原则显然指的是一定水平的客观生产力。因此，此句的准确含义是：按劳分配的平等原则所依椐的原则,仍然是资产阶级平等原则所依据的那个（客观）原则。（即一定生产力水平。）由于我国的“法”、“权利”、“权力”等词不包含有这层含义，所以四、五十年代我国新创造了“法权”一词以示其意。后来，“四人帮”军师张春桥为批按劳分配原则而大批“资产阶级法权”，可笑地将其视为资产阶级的东西。他根本不懂，所谓“资产阶级法权或权利”其实本身并无半点阶级成分，并且更是现实社会主义的根本现实基础，是万万不能“批倒、斗臭”的。后来孙冶芳先生为了批“四人帮”谬论，申请有关部门统统将“法权”改译成“权利”了。这便是我国“法权”一词及其原先含义的曲折来源及短暂历史。
关于这一概念是不是能够适应以经济建设为中心的需要，那就要历史来验证了！
二、法权的外部特征
童教授认为，从外部特征看，法权类似于中外法学界早已意识到的“广义的权利”。这一表述，俺也表示怀疑！说中国法学界可以，外国的也许就不恰当了。毕竟翻译时有个语境问题，虽然翻译过来的著作这样写，但原著者是否认可是个问题，还是个“巴别”的问题！
然后，童教授通过引用中外部分论述，以期说明权利与权力“归根结底是同一个事物”。关于这一点，前面分析“法权”历史时已经说明，不再赘述。
需要提出的是，童教授的观点无疑触到了目前我国法理（法哲学）界的痛处。概念应用的混乱和随心所欲无疑是造成我国法学“幼稚”的一大顽疾，不论是本土生产的还是舶来的，都存在这一问题。比较典型的是，民法学界很多人主张的商法是特别民法的说法，连位阶也没有搞清楚，简直不知所云。这两年翻译的有所改观，如《德国民法总论》和《德国民法通论》。
关于权利和权力，更是如此。笔者曾在《也论亲权的性质》一文进行过努力，但因为学力有限，难以表达清楚。但无论如何，有一点是俺始终坚信的：权力、权利是不同本质的两个概念，没有在属概念下的并列关系，也不是种、属关系，它们的关系在于权力通过权力行为实现其目的，而权力行为受法律上的权利、义务支配。
原因何在呢？
三、权利与权力的关系
权利和权力，既是法学和政治学中的两个最基本的概念，也是社会法律和政治运转所围绕的两个轴心。也就是说，两者分属于不同的学科领域，前者为法学，后者为政治学。在我国长期以来政法不分的背景下，二者及其容易混淆，事实也正是如此！
权力之于政治犹如权利之于法一样同等重要。政治在相当程度上实际就是不同的阶级、集团和人们基于自身利益获取、运用、改变和消灭权力的过程。马克思主义认为，政治是经济的集中表现，政治斗争的中心问题是国家政权问题，而政治运行的杠杆就是政府权力。因此，童教授以利益作为权利、权力同一性的论据，看似有理，实则强词！
当然，按照马克思主义的辩证法，权力并非是完全独立于权利之外的东西，无论从每一社会的运行机制或是从人类社会发展的历史长河来看，二者都是相互联系并互相转化的。正因为如此，有学者在权利义务关系式中把"权利"（狭义）同"权力"以及"特权"、"豁免"列为同层次的概念，而与"无权利"、"无能力"、"义务"、"责任"相对立；并且认为广义的权利概念就包括了权力、特权、豁免这类相似概念。童教授也是如此！
但是，既然事物都存在广泛的联系，是矛盾与联系的统一。那么强调其中某一点，应该不能脱离其语境，也就是说，不能脱离特殊国情下急需解决的问题。
在中国目前情况下，俺认为应该强调二者的区别，而不是相反。长期的君主专制、官僚主义、命令主义、家长制、一言堂、专权、擅权以及官贵民贱、臣民思想等，逼迫我们要调整一下思维模式。为此，我们要做的是将政府权力纳入法治的轨道，要由权利来制衡。否则就会出现权力的滥用和权力者的腐败，以权力侵犯权利。
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