| 幼女的性权益法律保护条款不应松动 |
更新时间：2003/7/23 7:54:55 来源： 作者：徐正秀 阅读374次 |
幼女的性权益法律保护条款不应松动
辽宁省东港市人民检察院 徐正秀
今年1月8日，最高人民法院审判委员会第1262次会议通过了《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称“强奸幼女罪”新规），已于1月17日公布并于1月24日起施行。这一解释一石击起千层浪，引起社会各界的普遍关注和热烈讨论。作为一名基层政法干警，笔者对此解释心存疑惑，遂不揣浅陋，草成此文以就教于方家。
一、“强奸幼女罪”新规的引发
据3月11日《羊城晚报》载，“强奸幼女罪”新规竟催生于一宗发生在鞍山市立山区的奇案：“疯女人”是一个出生于1989年5月2日的女孩的网名，这个女孩四岁时父母离异，她一直跟奶奶过。2002年除夕之夜，她进了网吧，在网上结织了网名为“百密一疏”的男孩。第二天晚上，她打电话给他，说自己不想回家，想找地方住，当晚，二人便发生了关系。次日，她又在网上遇到“热火燃烧”、“浩天”三兄弟等网虫，均与之先后发生关系。最后，她遇到了某高校学生陈冬，在其宿舍住了十天后被学校发现。公安机关毫不费力地抓获了45天内与“疯女人”发生关系8人中的6人，除了“百密一疏”和陈冬。直到此时，“浩天”和两个表兄弟才知道，原来一直自称19岁的她其实还不到13岁。她只想知道“性受是什么样的”，她十分坚决地说：“我愿意和他发生性关系”。此案在审查过程中，“浩天”的辩护律师提出：被告人误信了“疯女人”伪装的年龄，并无强奸幼女的主观故意，不该被判有罪。案件在审判委员会讨论中也出现分歧，一种意见认为被告人强奸罪名成立；另一种意见倾向辩护律师的说法，认为不应认定为强奸罪。而浩天等六名被告人年纪最大的21岁，最小的17岁，认定与否，关系到六个年轻人的一生，法官们犹豫了。他们将疑问呈送鞍山市中院，又经省高院请示到最高法，最高法审委会研究后作出答复：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应按照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”，从而使全新的“强奸幼女罪”新规呼之以出。但究其深层缘由，则应是2002年3月26日两高《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》中“取消奸淫幼女罪罪名”之规定。
二、“强奸幼女罪”新规的立法本意
1、摒弃“客观归罪”错误做法，体现刑罚适用主客观相一致的原则。客观地说，长期以来，我们对待刑法特定范畴的认识和实务由于强调“弱势群体保护”和“社会危害性严重必严惩”而使得其呈现出“矫枉过正”的现象。如奸淫幼女罪，我国新刑法第236条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”，在1979年旧刑法中也是如此规定的，从而导致在司法实务中出现以下个案：一些超常发育的幼女，虚报了与自己生理特征相适应的年龄与行为人“谈恋爱”，发生性关系，而行为人不明知其为幼女。由于没对行为人主观方面的构成要件在刑法乃至司法解释上予以明确规定，使得“只要符合奸淫幼女罪的客观要件就构成犯罪”成为指导办案的基本思想而据以认定行为人构成奸淫幼女罪并被判以刑罚。这显然与刑法犯罪构成理论“主客观相一致”原则相违背，本着“亡羊补牢、犹时未晚”的原则改正之亦是司法认识和实务的客观需要。
2、摒弃“一揽子罪”的弊端，体现“实事求是、区别对待”的刑事原则。由于司法认识上的偏差，使得部分执法单位和执行人员秉承“只要与幼女有性行为即构罪”的奸淫幼女“一揽子罪”指导思想，表现在实务中即死抠法条片面、机械执法，用形而上学的执法观取代唯物辩证执法观，不注重听取行为人的供述和辩解，只注重客观证据的收集与固定，只要证据到位，便可依法定罪量刑，也客观地促使一部分不宜做犯罪处理的行为人当然地受到了法律的严惩。发现和纠正其中存在的问题并力求解决之，无疑出是司法正义的题中应有之一。
那么，是不是说“强奸幼女罪”新规的出台就能从根本上解决“奸淫幼女罪”自身存在的缺陷和不足，从而使“法制统一”和“司法正义”深入人心并落到实处呢？笔者本人对此持质疑态度。
三、“强奸幼女罪”新规的缺陷
1、与法学基本理论“刑事责任年龄”和“刑事行为能力”之规定相冲突。按照法学基本理论的观点，十四周岁以下的未成年人处于“不负刑事责任年龄”阶段，亦即十四周岁以下的未成年人无刑事行为能力，其不具备辩认和控制自己刑事行为的能力，不能独立行使自己的刑事权利能力。而按照“强奸幼女罪”新规的精神，则从刑法上对不负刑事责任、无刑事行为能力而“自愿”把刑事、民事权利竟合的妇女基本权利——性权利拱手予人的十四周岁以下幼女的行为做出肯定性规定，岂非自相矛盾？
2、因与立法本意上“保护弱势群体”指导思想相冲突导致刑法体系内部掣肘。保护妇女和儿童的合法权益因系社会成员的共识而当然成为宪法、法律、法规的庇护基点，并体现在其外化的法律典籍和法律条文之中。如我国新刑法第49条、第236条、第237条、第240条、第241条、第359条2款和第360条2款等条文，均对保护妇女儿童合法权益尤其是十四周岁以下幼女的身心健康作出了详尽的规定。作为从这一体系中逸出的“奸淫幼女罪”的取消和奸淫幼女罪“被告人”的无罪处理，必然使得罪名设置上有“厚此薄彼”之嫌，使得被告人定罪量刑上有“显失公平”之处。况奸淫幼女罪主观恶性之深、社会危害性之大，恐非其它诸如嫖宿幼女罪、引诱幼女卖淫罪可同日而语，取消重罪保留轻罪亦是情理难容。
3、与党的十六大基本精神相悖，与社会主义精神文明建设相左。江总书记在十六大报告第一部分“过去五年的工作和十三年的基本经验”中着重指出“坚持物质文明和精神文明两手抓，实行依法治国与以德治国相结合”是党领导人民建设中国特色社会主义必须坚持的基本经验之一。尤其是作为中华民族传统道德的组成部分之一——女性贞操权更为古今中外所重、所赞。作为治国基本方略的“德与法”是有机统一体——“法者德之化，德者法之用也！”但曾几何时，中华民族这些最精典的东西却被视为“洪水猛兽”而“弃如敝履”，而西方的“性解放”、“乱交”反倒登上“大雅之堂”。须知改革开放也好、加入WTO也罢，须臾不能离弃者只有中华传统美德这一个基点，舍此中华民族将不成为中华民族，“皮之不存”，法律（司法解释）又“毛之焉附？”其中道理不言自明：不要再拿我们未成年的姊妹、女儿去“作秀”了！
4、使别有用心的“色狼”有机可乘。试想：以往重典重拳之下尚有“前仆后继”的奸淫幼女罪犯，此朝禁令一开，后果定然不堪设想，司法实务必将面临新的尴尬：其一，未成年“网虫”之间的“乱交”、“聚众淫乱”如何禁止？其深层之家庭、社会问题如何解决？其二，幼女之“自愿”可信度、确定性、时段要求如何？其三，“确定不知”难道要自由心证得出结论吗？其四，幼女“自愿”而“色狼”挟“强奸”之意行为者怎么定？其五，幼女被引诱后“自愿”被奸的，“色狼”如何认定？其六，挟钱招“幼女（妓）”不问所以者如何认定？其七，“未造成严重后果”、“情节显著轻微”如何认定？其八，“生理成熟”与“心理成熟”同步否？其九，检察机关和审判机关能够“严格”掌握这个“不标准”的“标准”吗？……
四、“强奸幼女罪”新规完善之我见
其实，早在“强奸幼女罪”新规施行之前的司法实践中，公、检、法三机关便以审慎的态度从事着与“强奸幼女罪”新规基本精神相一致的侦查、检察、审判工作，新规的诞生也正是这一活动的有力证明。那么，“强奸幼女罪”新规该如何完善呢？笔者认为方法有二：
1、完善“强奸幼女罪”新规条文本身。针对上面“新规”缺陷分析，结合实际，可对其补充修订为：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；已满十四周岁不满十六周岁的行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”即将行为人界定在限制刑事行为能力人群上。
2、配套执行刑事诉讼法第46条。即在执行“强奸幼女罪”新规的同时，必须配套执行《刑事诉讼法》第46条之规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”换言之，亦即“对强奸幼女罪行为人必须实事求是、区别对待、不枉不纵”，这才是立法的本旨所在。
以上谨为笔者对最高人民法院日前出台的“强奸幼女罪”新规的一点粗浅看法，敬祈方家斧正之。 作者通联：辽宁省东港市人民检察院研究室
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