| 营业的概念和价值 |
更新时间：2003/7/29 8:42:59 来源： 作者：干勾 阅读189次 |
所谓商法，就其一般意义而言是关于商事的法律总称（董安生等编著《中国商法总论》吉林人民出版社1994年，P3），申言之，即是调整营利性主体在营业性活动中所发生的商事关系的法律的总称（周林彬、任先行《比较商法导论》北京大学出版社2000年，P12）。
可以看出，要想确定科学的商法概念，营业概念必须先予规范。但可惜的是，我国商法学界一直未能重视这一范畴，至今对这一课题的研究少之又少。本文拟对这一范畴的内涵和价值做一初步探讨，以期抛砖引玉！
在商事立法和理论中，“营业”概念的提出是确定商法调整对象和构建商事法律制度的理论根据和立法技术前提。这一贡献无疑应该归功于《德国商法典》，她首次将其吸纳进商事立法之中，并赋予了极其重要的作用。《德国商法典》第一条“『必然商人』（1）本法典所称的商人是指经营营业的人。（2）营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行营业的，不在此限（杜景林等译《德国商法典》中国政法大学出版社2000年，P3）。
在理论层面上，营业一词有主观与客观两种含义：主观上的是指“以提供特定营业目的的综合性财产组织体，即企业组织体”；客观上是指当事人所实施的“持续性的同种营利行为”（我妻荣《新法律学辞典》中国政法大学出版社1991年，P46）。也可以说，前者是财产的含义，后者是行为的含义。所以，商法是在财产组织体和商人行为两种意义上使用“营业”这一范畴的。
在一般意义上，营业行为应具备三个要素：一是以营利为目的，二是活动必须具备连续性，三是外在表现为某种具体的经营行为（高在敏老师的课堂笔记）。也有的学者将其概括为“五性”，即营利性、连续性、同一性、公开性和正当性（周林彬前揭书，P217）。还有的学者认为是其表现应该是反复性、不间断性和计划性。所谓不间断性，指营利性行为不因一次获利而停止，甚至不会因一次赔钱而放弃，主体追求的是长期性地经营目的。所谓计划性则强调具体营利活动都是为了得到稳定的获取利润目标服务，运用科学决策，采用高效率管理和周密的计划安排及调整去确定其手段。在解释商行为具有的营业性特征时，有的学者解释为“要求主体在一特定的期间内连续从事一种性质相同的营利活动，才能认为其具有营业性或者职业性，这也就是偶然的营利行为不被视为商事法律行为的原因”（徐卫东《论垄断性营业行为的商法调控手段》，载《法制与社会发展》2002年第1期，P101－106）。不论如何表述，对此大家还是有初步共识的！
关于营业概念的价值，主要有两种观点，第一种观点认为，“营业行为”是“营利行为”、“商行为”的不同提法，然而这种提法的变换决不是单纯地避免重复，而是具有深刻的社会原因与理论上的根据，是商法发展的重要理论成果。众所周知，由商人法发展演变而成的近代商法，是按照身份与行为两项标准去分类一般主体与商事主体的，只有商事主体或商行为才被商法规范所约束。在打破了传统商人身份划分后，按身份分类遇到了直接的挑战，“随着资产阶级革命和封建等级划分制度的破除以及商品经济的广泛发展，这种以商人等级为适用对象的商人法已逐渐失去其存在的根源，而逐渐改称为调整商事主体和商事行为为主体的商法”。（参见王保树主编：《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年版，第6页）既然身份关系被打破，就不能准确地区分出商事主体，那么，只能依行为之外部特征来使商事活动区别于一般的民事行为。外国的商法理论及立法体例都倾向于按照行为的营利性来加以区分，但并不理想。因为营利行为表现形式极为复杂，不光是商行为自身单独具有。后来发展为按照营业性作为划分商行为的标准。（徐卫东前揭文）可见，这种观点把营业概念的引入视为身份制破产后的不得已之举，是因补漏而存在的。很明显，这并不符合“营业”概念的历史演变事实。前面我们已经说过，营业引入商事立法是德国商法的贡献，但直到现在，德国商法学界的主流观点仍是坚持商人主义立法的，所谓身份只是职业的同意语。“《德国商法典》的制订者以‘商人’的概念作为出发点，是因为他们持有一种观点，即一个社会中的不同职业构成了相互独立的身份集团，而每一集团都有其专门的法律”（江平主编《商法全书》经济日报出版社1995年，P11）。
第二种观点认为营业概念的引入奠定了以德国为代表的新商人主义立法的基础，反映了这种立场对现代商事制度的科学预见性。因为营业概念当中包含有行为的界定，就使得与中世纪的商人主义立法划清了界限，具有了浓烈的商行为底色。如此即使新商人主义获得了极大的纯度，又清楚的显现出“商法乃商人组织法与商业行为法结合”的结构性特点（高在敏《商法的理念与理念的商法》陕西人们出版社2000年，P200）。在这一基础上，才可能对商行为内含进行一般概括，而不是像法国商法那样徒劳无功的列举。无疑，正是“营业”概念在商法中的引入，才完成了德国商法法系科学的“总－分”结构。以至于直到100多年后的今天，“德国学者（干勾按：当然也应该包括其他国家的商法学者）中的大多数仍倾向于保留新商人法主义的立法体系和《德国商法典》原有的体系结构”（董安生等前揭书，P74）。 |
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