内容摘要：本文在对一系列国际条约，法规的考察的基础上，试图对电子商务法律中电子代理人的法律特征，法律地位，行为的效力归属，电子错误的责任承担和风险分配，电子居间等前沿问题做一探讨，并对立法提供一些自己的建议。
关键词：电子代理人、电子错误、电子居间等。

一． 问题的提出
电子商务正在以其跨时空，高效率，低成本的特点变革着传统的经济模式，进而变革人们的生存方式，价值判断。其影响的范围之广，对传统行业的冲击之大，是任何一次技术变革都无法比拟的。它将重整经济割局、资源分配。目前几乎所有的行业都被电子商务的模式所浸入，以至于英特尔公司总裁尼葛洛.庞帝在《数字化生存》一书中指出：“如果一个公司在五年内不采用信息化技术，那么这个公司将不具备任何竞争力。”与电子商务迅猛发展相对应的是电子合同的大量涌现，当人们还没有来得及对其认真审视之时，电子代理人这一法律问题也呈现出来。在笔者考察电子商务法律之时，更深刻地体会到如果把技术比做一只迅速奔跑的兔子的话，那么法律就是一只缓慢爬行的乌龟。

二．电子代理人概说
电子商务的迅猛发展对传统民商法理论带来了前所未有的挑战，即便1999年修改的《合同法》针对信息化的冲击也做了一些相应调整，但是仍然无法满足迅猛发展的电子商务的需要。依据传统的合同法理论，合同的订立经过要约与承诺两个阶段，由双方当事人或其代理人直接参与，多是“面对面”（Face to F ace）的方式，而这一方式与网络经济的虚拟性格格不入，尤其是随着网络经济的日益成熟，合同更多的是通过电子合同的形式表现出来，即通过EDI（电子数据交换）、电子邮件、网页点击或企业自动反应系统订立。基于大规模电子商务发展的需要，越来越多的商家在电子交易尤其是在B2B电子商务中采用智能化系统，按照预先设计好的程序自动发出要约与承诺、自动发送、接收或处理交易订单，在几乎完全不需要人为介入的情况下订立合同，完成整个交易。这种智能化系统就是所谓的电子代理人。
电子代理人这一概念目前是国际上通行的说法，早在1996年联合国国际贸易法委员会在制定《电子商务示范法》时尚没有这一概念，最早出现这一概念的是美国法学会制定的《统一计算机信息交易法》，其第102条对电子代理人作了如下定义：“所谓电子代理人，指的是不需要个人加以干预就能独立地用来启动某个行为，对电子记录或履行作出回应的计算机程序、电子手段、或者其他自动化手段。”美国在制定《统一电子交易法》时借鉴了这一概念，其原来使用的是“电子设施”（Electronic Device）一词，但由于《统一计算机信息交易法》使用了“电子代理”这一概念，并得到国际上的认可，于是也采用这一概念。1999年联合国国际贸易法委员会在《统一电子签名规则》中也使用了该词，这一概念逐渐被推广为国际法学界通用的术语。

二． 电子代理人的性质及其法律特征
电子代理人虽然也使用了“代理”一词，但与民商法理论中之“代理”迥异，只是具备了后者的某些外部特征而已。民商法代理制度中的代理指以本人名义实施意思表示，而其法律效果直接对本人发生的法律行为。①与之相比较，电子代理也具备“代理人”、本人和第三人，电子代理人也可以向第三人实施或者自第三人受领意思表示，且以本人名义。但是，两者有本质区别：
1．主体资格不同：代理中代理人要求是具备完全行为能力的自然人或者法人。电子代理人只是一种交易工具而已，行为能力无从谈起，只要具备与交易相应的智能化系统足矣。
2．意思表达能力不同：代理中的代理人由于具备完全行为能力，有独立的意思表达能力，其为法律行为时，虽以本人名义，且为本人利益计算，但在此前提下，不受本人之拘束。而电子代理人毫无独立意思和思维能力，完全按照当事人之预先设定的程序对特定行为作出反应而已。
3．代理权的有无。代理中代理人以本人名义为法律行为的前提是得到本人的授权，换言之，其行为基于代理权而发生。若超出代理权限，则构成无权代理。而电子代理人只是执行当事人意思之工具，根本无授权可言，更无无权代理之说。
4．行为之归属不同：代理的行为一般应归本人，但若是代理人未尽代理之职责，或者从事行为超出代理权限，或者其不为本人利益计算，或者与第三人恶意串通，则给本人带来的结果应由代理人负责，这是代理的制度意义所决定的。但在电子代理中，电子代理人只能完全按照当事人之预设意思作出机械性的反应，所以当事人只能对电子代理人的行为负全部责任，至于其中出现的电子错误，在下文有单独论述。
5．能否进行双方代理不同。根据民商法传统理论，双方代理违背了代理制度设置之初衷，因此被明确禁止。但在电子合同的签订中，例如在线证券交易，在线拍卖等自动撮合情况下，整个交易过程完全是在智能化系统的运作下完成的。电子代理人在合同的签订过程中起到中介的作用，也称电子居间。（下文有详细论述）
总之，电子代理人不具备独立的法律人格，只是辅助当事人签订合同的交易工具而已。从构成上而言，它是软件，硬件或其组合；从商业应用上而言，它具备搜索某一商品或服务的价格，供求等信息，完成在线拍卖，在线购销，或对交易发出授权，因此将之形容为“人造商人”更为合适；②从法律上而言，电子代理人不具备法律人格，无独立的意思表达能力和缔约能力，与民商法之代理人有本质区别。但是，由于电子代理人签定电子合同与双方权利义务关系密切，且电子代理人被日益广泛地应用在电子商务中，因此法律有必要对其进行规范。

四．电子代理人的法律地位
1． 电子代理人签订合同的有效性
《统一计算机信息交易法》第202条规定了电子代理人可以作为订约的方式：“合同可以任何能充足地表示同意的方式订立，包括承认合同存在的要约和承诺，或双方当事人的行为或其电子代理人的运作。”合同，作为一种双方法律行为，以合意的达成为成立要件，在电子合同的签订中，双方当事人若直接通过EDI（电子数据交换）、电子邮、，或网页点击等方式来进行要约和承诺，显而易见，合意的达成不难判断，但在电子代理人签订的合同中，要约和承诺几乎难以界定，尤其是在“电子居间”的情况下。但是，电子代理毕竟只是一种交易工具而已，只起到辅助当事人签订合同的作用，它只是按照当事人预设的程序运作，是当事人意思执行的工具，是当事人意思的全面反映，因此电子意思只要在不存在诈欺、电子错误的情况下，几乎可以等同于当事人的意思表示，因此电子代理人在交易相对方作出意思表示后作出自动反应，可以达成合意，电子合同有效。
承认电子合同的有效性，尤其是电子代理人签订的合同的有效性对电子商务的发展有极其重要的意义。在电子商务汹涌发展的今天，承认电子代理人签订的合同的效力，有利于促进自动化交易的发展。而电子商务高效性一个重要的原因在于电子商务的自动化。因此，完全有必要把其纳入法律的范畴。然而，我国的《合同法》对电子商务的反应明显迟钝，即便是1999年修订的《合同法》也只有寥寥数语：
第十一条规定：“书面形式指合同书，信件和数据电文（包括电报，电传，传真，电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”
第三十三条规定：“当事人采用信件，数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签定确认书，签定确认书时合同生效。” ````````
这些规定也只是笼统的承认了电子合同的有效，至于相关的许多问题都仍是一片空白。这与我国电子商务发展的水平有关，也反过来制约着我国电子商务的发展。
反观美国，其作为电子商务的发源地，电子商务的发展水平远远领先于其他国家，这得益于克林顿政府执政时期敏锐而迅速地抢占了信息发展的制高点，以至于在1997年东南亚金融危机时全球经济不景气的情况下美国经济仍保持强劲增长。③再考察美国于1997年7月1日推出的《全球电子商务框架》，其核心原则有：
1． 倡导私营：为主导
2． 自律政府；不干预
3． 创造环境：宽松化
4． 认可网络：独特性
5． 促成全球：标准化
通过这些原则，不难发现美国对电子商务这一新的经济模式持充分鼓励的态度，无论从技术，政策，环境还是法律上，尤其是在法律上充分考虑了电子商务的独特性，及时制定和修改法律，把电子合同纳入法律调整的范围，赋予了电子代理人应有的法律地位，承认其签订合同的有效性。对此值得我们借鉴和深思，我国法律有必要尽快作出反应。
2． 电子代理人行为的效力归属
在民事代理中，代理人以被代理人的名义为法律行为，而结果归属被代理人。这一代理制度的价值取向基于代理人执行被代理人之意思，且为其利益计算之原因。电子代理中，电子代理人几乎完全是按照“被代理人”（用户）之意思行事，毫无独立之意思及思维能力。它本身只是一种智能化交易系统，由使用人预先设置好自动应答程序，虽然电子代理人的信息自动交流和处理，但都是遵从用户预先设定好的程序作出反映，且使用人可以在程序运行中随时介入。④因此其行为之结果理应有用户承担。因此，1992年欧共体委员会在其提出的《通过EDI订立合同的研究报告》中指出，可以把对计算机（电子代理人）的运作拥有最后支配权的人，视为该计算机（电子代理人）所发出的要约或承诺的责任人。
在我国首例网上拍卖纠纷案中就涉及到电子代理人行为的法律效力问题。案情大概如下：
原告是被告（拍卖网站）的注册用户，被告金贸网拍卖公司于1999年9月29日发出拍卖公告，展示了主拍师情况、所拍卖物品的型号和数量、拍卖周期和竞买客户须知。原告于1999年10月1日—5日内通过参加网上竞拍报价，以1000元、3000元和5750元的价格分别购得三台“海星牌”电脑，而拍卖网站显示原告的竞拍应价为最高应价并确认成交。其后原告将购买三台电脑计9570元汇到拍卖方，但发现被告仍然将上述电脑继续拍卖。经过多次交涉无效，原告起诉至法院，请求判决被告交付拍卖所得的三台电脑。
被告辩称：原告拍卖结果属于拍卖使用的软件程序发生故障，在公示的拍卖日期未到之际自行从启动阶段进入点击程序，因而张岩的竞拍结果是误认，拍卖无效，故请法院驳回原告的诉讼请求。⑤此案中，根据《中华人民共和国拍卖法》，竞买人的最高应价未达到委托方的保留价时，该应价不发生效力。所以该拍卖无效，但所带来损失由谁承担是争议所在。本案的发生是由被告（拍卖方）的计算机的软件程序（电子代理人）发生故障引起的，错误的发生不可归责于原告，被告作为计算机软件程序（电子代理人）的最终支配方，应对其故障负责。当然，其只应对该故障给原告带来的损失负赔偿责任。
3． 电子错误的责任承担和风险分配
美国《统一计算机信息交易法》第214条(a)款规定："电子错误指如(商家)没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统时产生的电子讯息中的错误"。这里的"信息处理系统"指的是交易的商家提供的交易平台，而不是指电脑终端用户自己的信息处理系统。本人认为电子错误不应仅仅包括上面这种情况，还应有下面几种情况，并在此作逐一分析：
（1）商家自动交易系统没有提供必要的错误更正设施，在自动交易中，顾客一时的错误选择所做出的承诺不是其意思的真实反映，合同不能成立，所带来的损失应由商家承担。在“网易”事件中，用户基于无意选择了“非常男女”这个收费栏目，但是网易没有给用户提供一个取消选择的机会，这是一个明显的设计上的缺陷，以至于用户在没有享受任何服务的情况下，仍然交纳费用。因此，网易理应对此负责。
（2）若商家提供更正错误的系统，但是错误的发生是商家不可预见的，也不可归责于交易双方，其电子代理人所签订的合同基于重大错误而无效，但是对此所带来的损失由何方承担不无争议。以一般判例而言，应由商家承担。在我国首例网上拍卖纠纷一案中，就是由被告（拍卖方）承担对原告的损失。但本人认为，此举并非妥当，被告（拍卖方）并无可归责之由，其自动系统中的错误并非其可预见的，电子代理人的支配者没必要对电子代理人的所有错误负责，依据过错责任原则不应承担责任。否则，也不利于电子代理人的广泛应用，更不利于电子商务的发展。但是，基于公平原则，也应作适当赔偿。
（3）若商家提供了更正错误的措施，电子错误的发生可归责于交易相对人，则由其负责，对此多无争议。
（4）若用户在了解到错误后，及时通知对方，或者将发往对方的所有信息暂停，或者在接到对方的合理指令后，将发往对方的信息发往另一方，或销毁所有信息，那么用户就不受由于电子错误而产生的电子信息的约束。⑥（5）如果错误是由于交易相对人（用户）的计算机系统出了故障，则应由其他法律调整。若是产品质量问题，可依据产品质量责任条款由产品供应商或当事人承担。
4． 电子居间人的法律问题
在民事代理中，代理人只能为被代理人的利益计算，在同一民事法律关系中严禁代理人同时为双方代理。但在电子代理中，电子代理人可同时“代理”双方，许多学者称其为“电子居间人”，尤其是在证券交易，在线拍卖等电子商务中，自动撮合系统被广泛使用。与此相关有两个问题：电子代理人为什么能代理交易双方签订合同，其理论依据何在？在自动撮合交易中，合同成立的两个阶段要约与承诺是如何作出的，合同如何达成的？
对于第一个问题，可以从对民事代理的分析中得出答案。民事代理之所以禁止双方代理，主要因为代理制度的意义之一就是为维护被代理人的利益。而代理人若同时代理一个法律关系中的双方当事人，则不能保证其为双方谋最大利益，事实上也很难做到，而相反代理人有可能从中谋私利。但在自动撮合交易中，电子代理人虽充当居间人的角色，但由于其只是一种自动化的工具，只能根据预设的逻辑程序作出相应的反应，其不具备任何意志，不可能存在只为某一方谋利益或为自己谋利益的情况，若自动撮合系统自身出现问题致使交易一方或双方利益受损，则由提供自动撮合系统作为交易平台的第三方负责。
对于第二个问题，目前多数学者采用电子商务法专家张楚教授的观点：买卖双方向公众公开竞价自动交易系统发出的要约，应属于附开放条款的交叉要约，其中主要是买卖要约，但同时又有委托代理的成分。⑦譬如，目前中国最大的个人在线拍卖网站易趣网（http://www.eachnet.com/），易趣作为第三方为交易双方提供平台，用户借助其自动撮合系统开展C2C（Customer To Customer）型电子商务。对此，一般认为，要约和承诺同时作出，借助易趣提供的平台开展拍卖的拍卖方和竞价方均为要约和承诺方，要约和承诺的界限很难界定。

五．对电子代理人制度立法的一些建议
首先，关于电子商务立法模式。多数国家和国际条约都采取单独立法的模式，联合国贸法会制定了《电子签名统一规则（草案）》，《电子商务示范法》，
美国制定了《统一计算机信息交易法》，澳大利亚制定了《电子交易法一九九九年》，新加坡制定了〈新加坡电子交易法〉等等。但是结合我国国情，电子商务刚刚起步，，无论判例的积累还是理论的研究都很少，对电子商务和电子商务法律都没有非常成熟的看法，电子商务法法律框架的构建还需要时日，因此目前不适合制定出一部统一的电子商务法。但我们可以调整和修改现行的法律，包括民法通则，合同法，消费者权益保护法等相关部门法，以期适应电子商务发展的需要。
其次，关于电子代理人的立法，根据我国情况，可以在民法总则中的代理制度中对电子代理做一例外规定，在合同法中把电子代理人签订的合同作为合同订立的一种方式，在合同的成立时间与地点，要约与承诺，合同的效力（赋予电子代理人签定合同的效力），要约与承诺的撤消（如何撤消，效力如何，责任承担）等方面作相关规定。