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撩开律师袍 走近当事人
更新时间:2003/8/25 18:32:41  来源:  作者:又丹  阅读532
    撩开律师袍 走近当事人

按:本文试从中国市场经济中的律师执业代理(委托)出发讨论律师的职能。

撩开绚丽的中国律师袍,让我们走进中国普通老百姓的环境。
律师执业代理(委托)要求什么?要求律师的权利!
殊不知,中国律师执业代理(委托)所能具有的一切权力,全部来源于中国普通的老百姓。
如果说,中国的律师执业代理(委托)有权力,那就是通过自己极具专业技能的劳动获取当事人因接受专业的法律服务所应当付出的律师服务费用。
律师是普通的社会劳动者。是谁赋予他特殊的权利呢?是社会的分工,就好比国家规定从事高强度劳动的人们应当接受高强度劳动应当享有的强制性劳动保护一样;就好比医生执业不仅需要医师资格,而且需要政府主管部门的执业许可(颁发执业证书)。

律师的权力,彰显于法律服务专业职能的特殊性。
律师职业的特殊性:第一,专业性所要求的高素质,必须经过严格的市场准入资格考试,并且经过政府主管部门的执业许可(颁发执业证书);第二、为他人的利益提供约定的有偿的法律专业服务;第三、律师为他人提供法律服务所需要的社会化权力来源于当事人的委托授权(很难想象没有当事人的授权,律师可以自由地、自愿地去做什么);第四,这种授权以一定量的货币(通常是使用货币)计量价值,当事人委托意思做出的同时,相应量的货币是使该委托物化为现实的钥匙; 第五、律师执业规范于合同法律调整的社会关系之内,所以,律师是委托合同的一方当事人;第六、律师以严格的戒律弘扬自己的职业道德和执业纪律(这种特殊的规范,只在于要求律师履行当事人授权委托履行的权利和义务的时候应当合乎法律的规范,而不是律师自己的行为方式是法律在当事人以外特别授予律师的特权);第七、在某些特定的时间和空间,国家赋予当事人享有的民主和法制的权利,只能通过委托律师的方式来实现或者享有(例如较典型的见于行政诉讼代理以及刑事辩护委托)。

我说:律师执业代理(委托)没有超越当事人以外的特别的权利。
我们需要通过摘要下列的现行法律规定,来进一步论证这一认识的客观性和科学性。

1、《中华人民共和国宪法》
第二条 中华人民共和国的一切权力属于人民。
  人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。
  人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。
第三十三条 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。
  中华人民共和国公民在法律面前一律平等。
  任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。

2、《中华人民共和国民法通则》
第二条 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、 法人之间、 公民和法人之间的财产关系和人身关系。
第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
  代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。
  第六十六条 没有代理权 、超越代理权或者代理权终止后的行为, 只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。
  代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。
  代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。
  第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。
第六十七条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的 , 或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。
第六十八条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的 , 应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

3、《中华人民共和国律师法》
第二条 本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。
第二十三条 律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。
  律师事务所和律师应当依法纳税。
第二十七条 律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的,应当在受委托的权限内,维护委托人的合法权益。
第二十九条 律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理,但委托事项违法,委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。
第三十一条 律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。
第三十四条 律师不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。
第四十九条 律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。
  律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任。

4、《中华人民共和国合同法》
第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
第三百九十六条 委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。
第三百九十八条 委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。
  第三百九十九条 受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的,应当经委托人同意;因情况紧急,难以和委托人取得联系的,受托人应当妥善处理委托事务,但事后应当将该情况及时报告委托人。

5、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二条 中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。
第八条 民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。
第十三条 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第五十条 当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。
  当事人可以查阅本案有关材料,并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。
  当事人必须依法行使诉讼权利,遵守诉讼秩序,履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。
第五十八条 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
  律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。
第六十一条 代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

6、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二条 中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,以维护社会主义法制,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行。
第三条 对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。
  第十一条 人民法院审判案件,除本法另有规定的以外,一律公开进行。被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。
第十四条 人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。
第三十二条 犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:
  (一)律师;
  (二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;
  (三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
第三十三条 公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。
第三十四条 公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
  被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
  被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
  第三十五条 辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
  第三十六条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。
  辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的被告人会见和通信。
  第三十七条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。
  辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。
  第三十八条 辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
  违反前款规定的,应当依法追究法律责任。
  第三十九条 在审判过程中,被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护,也可以另行委托辩护人辩护。
  第四十条 公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。
第九十六条 犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。
  受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。
第一百五十五条 被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人,经审判长许可,可以向被告人发问。
第一百五十九条 法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。
第一百六十条 经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后,被告人有最后陈述的权利。

7、《中华人民共和国行政诉讼法》
第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。
第七条 当事人在行政诉讼中的法律地位平等。
第九条 当事人在行政诉讼中有权进行辩论。
第二十四条 依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。
第二十九条 当事人、法定代理人,可以委托一至二人代为诉讼。
  律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼代理人。
第三十条 代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。
  经人民法院许可,当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料,但涉及国家秘密和个人隐私的除外。

8、还有其他一些法律有类似的规定。
因为本文篇幅的原因,不再摘引。

综上所述,我们可以看到:在一定的意义上,中国律师制度的健全和完善,是中国老百姓享有民主与法制的量化指数。因此,律师在主张自己向当事人提供法律服务的时候,权利应当在国家的立法中得到加强的同时,其实是在主张当事人(公民、法人)的权利应当从书本的法律变成现实的法律。从这个角度看问题,律师制度的进一步完善和健全,就是人民民主和法制权利的进一步提升。那么,是律师需要权利,还是当事人需要权利?结论是肯定的,无需争议的了。


笔者的话:我们讨论律师执业代理(委托)的目的,旨在律师清晰社会定位,担纲历史使命,立足现行法律,用好现实规定,精湛技艺,精华职业。
同时,我们无容置疑地看到,随着律师制度的进一步完善,“中华人民共和国的一切权力属于人民”的宪法权利,已经凸现为令人欣慰的现实。

又丹
二〇〇三年八月二十五日星期一

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