绪论
一、为何开设商法学？
（一）商法学的学科地位：
1、商法作为私法的研究价值：
商法，亦称商事法，指的是遵照市场经济规律，反映社会商品经济关系要求，保障商事关系各方权益，维护商事法律关系，规范商事关系的功能和市场经济的商事秩序的法律。
商法从学科归属上，应该属于私法。公、私二法的划分是大陆法系国家体系最显著的特征，是从罗马法以来就形成的传统。正如德国学者基尔克所言：公法与私法的区别，是今日整个法秩序的基础。日本学者美浓部达吉则将其称为现代法的基本原则，他说，在现代国家，一切法律规范无不属于公法或私法之一方，且因所属不同而有不同意义；对于国家所制定的一切规范，若不究明该规定属于公法或私法，而欲了解其内容和所生效果，盖不可能。
为什么要首先辨明法域归属呢？这是因为法的立法理念不同。公法强调命令服从，注重权力的运作；而私法关注意思自治、平等等价，注重权利的行使和保护。
明确商法作为私法的属性，在于树立权利本位的思想。
2、商法学作为独立法学学科的必然性与必要性：
（1）必然性：随着我国改革开放的全面展开，特别是社会主义市场经济目标的确立，我国商事关系在社会关系中所占比例日益扩大。商事立法明确提到了议事日程，立法步伐也随之加快。目前我国商事法律体系初具规模，与之相适应，商法学必然会成为极其重要的专门学科。
（2）必要性：就大陆法系范围而言，商法学的立法、理论研究已有长足发展。但在我国，长期封建社会历史，重刑轻民，商被列为四民之末；建国以后，取消私法，长期奉行法律虚无主义，商无立足之地；改革开放以来，商法又长期附属于经济法之中，从未形成自身法理逻辑清晰的基础理论。法学界目前已经认识到这一积弊，并致力于建立和完善有自己特色的商法学理论体系。
3、商法的价值理性和功能理性：
价值理性和功能理性的划分，是德国学者韦伯的观点。在我国，传统注重价值问题。这种态度并没有什么错误，但关键在于：一是殷海光先生所说的“价值之幕”（value curtain）对事实判断的扑杀（《中国文化的展望》）；二是价值关切仅仅停留在一般的抽象观念层面，而制度的技术层面则是传统儒家的一片盲区。因此，牟宗三叹道：“只知向往‘天下之权，寄之天下之人’之为公，而不知其如何实现之。”（《政道与治道》）“天下之权，寄之天下之人”属于价值理性；“如何实现之”则涉及工具理性。
提到商法的价值理性和功能理性，显然不完全是纯粹的商法问题，涉及面极广。在此仅从社会功能上概括一下，就是兴商、兴市、兴德、兴国。
第一、兴商之法。商品经济的发展和商人阶层的出现是商法产生的前提，宗教革命和商业革命是商法产生的思想因素和政治因素。商法的产生，在推动资本的积累和集中，商业经营和业态的发展，自由竞争机制的形成和开拓国内外市场等方面，发挥了全方位的作用。
第二、兴市之法。商事活动总是要依托市场才有安身立命之地，历史证明，商业离不开市场和市场经济。市场经济在本质上是交换经济，所以发展市场经济必然要大力发展商业。而现代化的大商业、大流通、大市场，也必然要大力发展城市和市场经济。所以，商法又是兴市之法。
第三、兴德之法。可以想象，在完全没有商业交易的情况下，取得他人财产只能使用暴力。商业精神则是一种公道观念，它是与暴力势不两立的。商业交易信奉和崇尚的是公平、等价、有偿，尤其现代商事活动是建立在高度信用的基础之上，它必须以诚信为本。“贸易的法律使风俗纯良，贸易的自然结果是和平”（孟德斯鸠《论法的精神》），这是商业精神的灵魂，也是商道（人道）的本质所在。商法的内容都是这种经济道德在法律上的反映。所以商法是兴德之法。
第四、兴国之法。商业发展的结果，必然是民富国强。资本主义国家的兴起，首先靠的就是商业资本的原始积累。当今社会，经济越发达的国家，越离不开商业贸易活动。无商不富，这已经成为政治家们的治国观。所以商法是兴国之法，这是我们学习商法的基本出发点。
（二）开设商法学的意义：
1、是建立和完善我国社会主义市场经济体制的客观需要；
2、是加速我国民主化进程的客观需要（自演化性和政府推进型）；
3、是促进中国传统文化更新改造以达现代化水平的客观需要；
4、是提高我国国民整体素质的客观需要；
5、是丰富和完善我国法学教育教学内容和体系的客观需要。
二、商法的研究现状
（一）现状：
作为一门独立的法学学科，商事立法整体逻辑体系未致完善，导致商法学分论部分比较零散，究竟哪些单行法属于商法范畴，学界尚有诸多争论；又因为社会经济发展一日千里，商事法律必须因时而变，导致商法学理论时常滞后于社会现状，不像民法学那样相对稳定；另外，商事立法技术远没有民法那样成熟，商事范畴远没有民法那样精美。这些都给商法研习者以更大的自由空间，也更具挑战性。
附近年商法总论研究综述：
2001年（转自中国商法网）：
热点问题1、商法概念之争：商法概念在中国用语混乱，概念不清。有人认为商法混淆“law merchant 、commercial law、business law”等不同概念及其不同含义，用语混乱。泛商、泛企业、泛经营的概念，如同涉及经济就是经济法的“大经济法”观念一样，并非严格法律概念，没有实际意义。 有人认为应该对商法概念进行多维性研究，得出“商法是以发展社会生产力为基本目的，遵循与时俱进的方法，调整市场交易关系，包括交易组织和交易行为关系的法律规范的总称，简称为商法是市场交易的规则”的结论。 2、商法价值功能分析：有人认为商法并非实际的法部门和法现象，但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的提法。 但有人强调“商法制度的建立推动了人们法制观念的转变；商法制度的建立促进了人们价值观念的转变；商法制度的建立有助于推动全社会信用观念的形成；商法制度的建立对于中国长久的开放和中国走向世界将产生深远影响。总之，商法必能起到中国法制与国际法律接轨的先锋作用。”还有人认为，商法的功能在于确认商事主体的地位，促进商事交易迅捷、灵活、保障交易安全。商法是对民法个别规定的补充、变更。 3、商法基本原则研究：诚实信用原则的经济基础、历史发展、学术研究趋势都表明它是商法的基本原则。商法中诚实信用原则与民法中诚实信用原则在调整对象、基础、价值、内容等方面有着显著的区别。诚实信用原则在商法中有直接功能和间接功能。4、商法研究的困惑：有人提出了商法存在四大困惑， 即第一商法调整的对象到底是什么？通说认为商法调整的对象就是商事关系，但商事关系又是什么？商事关系与民事关系的相互关系又如何？第二到底什么是商事行为，商事行为与民事行为的关系如何？第三商事行为应否作为商法的调整对象，是否应建立单独的商事行为法的规范体系？第四商法的范围和内容如何，商法究竟由那些部分组成？公司、票据、破产、保险、海商是不是就是商法的固有范围？保险法为商法，为何银行法不是商法？海商法既为商法，航空、铁路等运输法为何不是商法？票据既为商法所调整，信用证为何不受商法规范？商法基础理论的研究仍然任重而道远。
2002年（王利明、马特、冯恺）：
有学者反思了商法基本问题，突破传统商法理论主观主义、客观主义的僵化界分，认为：商法的调整对象在于法律关系主体的平等性与行为的营利性；商事行为就是营利性的民事行为，不能以列举式划定商事行为的范围；商行为应当由民法调整，商法主要是商主体法；传统的商法范围已无法涵盖现代的商事关系，从而对商法典存在的合理性发出质疑，认为现代商法应当是一个开放的体系。 有学者由票据、海商等特别法着手论证商法的独立性，认为其与民法既非并列关系，亦非合一关系，而是交叉关系。 关于商法与诚信原则的关系，有学者指出诚信原则与人类的交易行为联系密切，罗马法中并无“大规模的商业信用”作为诚信原则赖以存在的基础，诚信原则应当是商法的基本原则，并探讨了诚信原则在民法和商法中的差异。
（二）商法总论逻辑体系：
1、商事部门论。包括商法的概念及其表述，商法的基本原则及立法体例，商法的历史演进和现状。
2、商事法律关系论。包括商事关系的立法确定，商事法律关系的理论探讨和分类。
3、商事主体论。包括商事主体概述，商事企业分析，商业登记、商业名称和商业帐簿。
4、商事客体论。包括商行为本论，商事代理制度，商业买卖制度。
三、如何学好商法总论
1、精通民法。商法作为私法特别法，其基本原理大多由民法所衍生。所以学好民法，尤其民法中的原理部分，对商法的学习有很大裨益。
2、方法适当。应当以自然法的法哲学思想作为研习终极，并兼以其他（如经济分析、历史研究等）。
3、博览群书，独立思考。即所谓“大胆怀疑、小心求证、谨慎结论”。
4、记好笔记。

附推荐论文：
1、范宏瑞，《顺利、可靠、安全——从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神》，摘自http://www.law-lib.com/
2、史际春、陈岳琴著，《论商法》，载《中国法学》2001年第4期
3、刘凯湘，《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期
4、闫海，《自由、秩序、效益——论商法价值体系的建构》，摘北大法律信息网
5、钱玉林,《商法的价值、功能及其定位——兼于史际春、陈岳琴商榷》，载《中国法学》2001年第5期
6、胡颖廉，《商法的精神——从商人法到现代商法的转变析商法存在的意义》，摘自http://www.law-lib.com/
7、雷兴虎，《论商法的概念和特征》、《略论我国商法的基本原则》、《商法的独立与独立的商法》，摘自中国商法网
8、徐学鹿，《论我国商法的现代化》，摘自http://freelaw.myrice.com/lunwen/029.htm
9、范健，《中国商法的发展与法律继承》，法律继承与法典编纂国际学术研讨会论文集》，1999.10
10、高在敏，《简议商法的三大基本原则》、《民商合伙区分与合伙的法律地位》，摘自《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年
11、徐学鹿，《我在学习商法中碰到的几个问题》，摘自《民商法纵论》，中国法制出版社2000年

天抹微云评论：
法域一般是指一国内部各个具有独特法律制度的地区，公私法的区分应属于法律体系中的分类，故结合上下文，偶以为干勾兄在此说“辨明法域归属”不当。
又不知其他老师民法方面开的课如何，如对公私法区分尚未深入讲解，建议干勾兄在此多花些时间篇幅讲下，这方面的知识在解决问题时可让人“了解其内容和所生效果”，有个宗旨或叫指，还是很有用的。
干勾回复：
感谢微云兄！答复如下：
第一，关于“法域”的用法，大概有很多种。我根据的是江平、梁慧星、王利明《中国民法典的立法思路和立法体例》的讲座的用法（参见http://law-thinker.com/detail.asp?id=1441）。20世纪六七年代日本著名经济法学家金泽良雄（音）在他的《经济法概论》中提出“第三法域”的说法，认为公法与私法的划分是不周延的，公法与私法不能穷尽所有的法律领域，在公法与私法之间还存在有第三法域，即广义的社会法。
第二，关于上课讲述“公私法区分”，因为这只是个教案，是讲课的大纲，在上课时自然应该根据实际情况加以调整。

风清云淡评论：
偶想谈几点：
1，兄说“商法从学科归属上，应该属于私法”，此句有问题，应“商法从法规范性质上或在法律体系中地位上，应该属于私法”为严谨！
2，主题是“为何开设商法学？”，以下行文的逻辑体系有可改进之处！
3，《二》中的“商法总论逻辑体系”在逻辑体系上似乎也有可改进之处：
商事主体和商行为可归入商事法律关系中，而且理应如此，并不损害我们对二者地位的强调！而商事责任应单列一章，这样总论在体系是完善的，同时也是贯彻兄商法是特别私法而别于民法的需要！
4，”为什么要首先辨明法域归属呢？这是因为法的立法理念不同“与“明确商法作为私法的属性，在于树立权利本位的思想”二句在逻辑和内容上应相互呼应。但认真读来，兄所言至少可以说立法的理念和树立权利本位的思想虽有关系，却有相当的差距。等同起来不合适！

天抹微云评论：
原来如此，倒是偶会错意了。
这篇文章偶以前也看过，却没太多记忆，现在重温，还是受益不小。不过偶想此文中说的第三法域的“法域”与国际私法上的“法域”在外文中应是不同的，因为明显指的不是同一事物，说起来应是翻译方面的问题。

干勾回复：
感谢楼上两位！回复如下：
首先需要声明，因为这只是教案，虽然应当逻辑严谨，用词准确。但由于我的资料有限，做教案又有失察之处，错讹之处比比皆是。因此才不揣浅陋，贴上来供大家批判。

回风清老弟：
1、接受，谢谢！
2、行文的逻辑体系如何改进，请明示，或者过来帮我改改，呵呵！
3、商法总论逻辑体系四编论，是我所采用的体系的软肋。说实话，这种体系是高在敏老师创造的，但因为我学力尚浅，不能运用娴熟。在我目前看来，《比较商法导论》所采三编体例比较合理，即取消商事法律关系论。关于商事责任列入总论，寇志新老师是这样主张的，但按照传统民商法，责任能否在私法中占有如此地位，应该商榷。
4、我再想想，讲的时候应该注意补充资料。

回微云兄：
我国法学界概念混乱，实在和翻译有很大关系。我一直注意概念的澄清和正确使用，但可惜外语一直学不好，生气ING。兄能否查一下，看这种用法究竟科学否？也希望外语高手能不吝赐教！