近来，笔者所在地的检察机关立案侦查了几起徇私舞弊不移交刑事案件罪。该罪是检察机关直接受理立案侦查的新类型渎职犯罪，之所以自97年新刑法实施至今仍然被视为新类型犯罪，除了立法层面上对行政处罚向刑事追究的递进缺乏可操作的监督程序之外，司法和执法实践中的认识偏差才是导致该罪鲜为法治的最主要原因。笔者曾在《以罚代刑的原因和对策分析》一文中阐述过该罪的查办和预防问题，现在此基础上，结合我院最近立案侦查的一起区安办负责人涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件案的办案体会，以安全生产环节为视角，谈谈对该罪的侦防思路。
　　一、 正确适用相关行政法规和司法解释，把好初查法律关

　　按照刑法第402条规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。初查之前，首先要熟悉有关徇私舞弊不移交刑事案件罪的其他更具体的法律规定。主要包括三个方面：

　　(一)关于犯罪主体

　　该罪是自然人犯罪，行政执法机关的单位行为视为其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的个人行为。因此，首先要明确行政执法机关和行政执法人员的范畴。

　　根据2001年7月施行的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(以下简称《规定》)第2条：行政执法机关是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。上文所述的安办，就属于法定授权的组织。

　　顾名思义，行政执法机关中具体行使行政处罚权的工作人员就是行政执法人员。根据2002年12月颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，行政执法人员应当以从事的公务是否属于行政执法活动而非是否列入行政机关编制来确定。如交通管理部门编制外的协管员徇私舞弊对执法过程中发现的拼装车辆以罚款代替移送刑事追究，同样可以构成该罪。

　　(二)关于应当移交而不移交主观故意的事实推定

　　《规定》第3条明确：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法有关规定和相关司法解释包括立案标准的规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。

　　《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《处罚法》)第19条规定的受委托组织必须符合条件的第(二)项要求：具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。

　　法律一经公布就视为告知，对于特定职责的国家机关工作人员而言，行使职权所必须遵照执行的法律政策均视为应知常识。应当推定行政执法人员对于职权范围内发现的违法事实具有判断是否应当移交刑事追究的能力，这属于免证事实。因此，所谓业务不熟、认识错误等免责辩解均不能成立。当然，失职行为并非都是渎职犯罪，徇私舞弊是构成该罪的必要条件。

　　(三)关于不移交的决定程序

　　《规定》第5条要求：行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执行人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。

　　从该规定中可以归纳出不移交刑事案件的两种手段：一是不指定专人成立专案组开展调查；二是对专门组提出的书面报告作出不予批准移送的决定。后者体现的主观故意更加明显且容易被复查发现，不如前者隐蔽。

　　(四)关于情节严重的立案标准

　　根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》第10条：徇私舞弊不移交刑事案件涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；2、三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；3、司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；4、以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；5、行政执法部门主管领导阻止移交的；6、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；8、其他情节严重的情形。

　　该立案标准有一个基本前提，即不移交的案件依法应当追究刑事责任，一般应把握为可能被判处刑罚。但是，由于徇私舞弊的原因，原案的证据可能被毁灭或伪造，原案的犯罪嫌疑人可能潜逃无法归案，造成原案无法追究刑事责任。因此，尽管我们必须首先对原案即不移交的案件进行立案标准对照审查，但不能简单地理解为只有在原案启动刑事追诉程序之后，渎职案件才能立案。

　　我院立案侦查的安办一案，就是基于一起采矿作业中发生的劳动安全事故达到重大劳动安全事故罪的立案标准。该石矿的劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门提出后，对事故隐患仍不采取措施，致一人死亡，安办负责人收受矿主贿赂3000元，给予罚款5000元的行政处罚，未将该案移交公安机关刑事立案。对此，我院先行展开调查，在达到“基本事实清楚、基本证据充分”的条件下移送公安机关立案侦查，同时对渎职案件进行立案审查。

　　(五)关于行政复议申请期限的非关联性

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第9条之规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为(如罚款)侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请”。因此，有人认为行政相对人对行政处罚决定申请复议期限届满之前，行政执法机关都存在因行政复议而撤销原行政处罚决定、移交司法机关进行刑事追究的可能，即不移交处于不确定状态。

　　笔者认为，刑事追究优于行政处罚，《规定》中要求的“3日内”和“24小时内”，更说明了是否移交决定优先于其他行政处罚决定。如果将是否移交的确定期限确定在行政复议申请期限届满之后，当事人将可能利用复议程序规避渎职追究。

　　二、 全面掌握相关行政处罚依据和程序，把好初查事实关

　　要分析是否存在以罚代刑，除对照实体法之外，还必须了解程序法的相关规定。这有利于掌握被初查对象的职权运作过程。

　　《处罚法》中关于行政处罚决定的一般程序中规定：行政执法机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存。调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，对违法行为已构成犯罪的，移送司法机关；对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。《处罚法》第46条规定：作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。

　　结合上述规定，笔者对安办对该案应当进行的正常操作罗列如下：1、安办在得知矿山发生死亡事故后，其负责人应当立即指定至少2人组成专案组进行调查；2、调查人员对于事故现场和死者应当进行检查，并向目击证人、矿主和矿办主管人员就采矿资质、爆破许可证和安全生产隐患等问题进行取证；3、安办负责人通过参与调查和审查调查报告可以了解事故原因和结果；4、决定该案是否移交公安机关刑事立案的责任人是安办负责人；5、审查结果决定进行罚款5000元的处罚属于“对重大违法行为给予较重的行政处罚”，安办负责人应当在集体讨论后再作出处罚决定；6、罚款不得由安办收取。

　　当然，对于已经进行行政处罚的违法行为，并不意味着就是以罚代刑。行政执法机关也可以在进行行政处罚之后，仍然将案件移交司法机关追究刑事责任，已执行的行政拘留和罚款在判决执行的刑期和罚金中折抵。因此，侦破该类案件的关键还在于取证策略。

　　三、 突出徇私舞弊和不移交的主观恶性，把好侦查证据关

　　立案后，证明犯罪嫌疑人具有徇私舞弊和不移交的主观故意成为棘手问题。笔者认为，以下几方面证据应当分类取证：1、行政案件立案方面的证据，包括如何得知违法事实发生，有否进行受理登记，是否按照有关规定进行上报和通报；2、组织调查方面的证据，包括专案组如何组成，是否应当回避(《处罚法》第37条第3款)，是否私下会见当事人，调查取得的证据及调查终结报告，调查人员接受行政指令及其如何开展调查活动的证言，是否隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质；3、审批决定方面的证据，包括既往同类案件的处理结果，是否向上级主管部门进行请示，是否向公安机关进行立案咨询，司法机关是否提出应当移交的意见，是否经过集体讨论决定并记录在案，是否有人提出应当移交的意见，是否有主管领导阻止移交，决定不移交的理由；4、处罚执行方面的证据，包括罚款缴纳方式、去向，行政执法机关是否从中牟取单位利益，有关直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否从中牟取个人利益等等。

　　侦查中尤其要注重对贿赂情节、利害关系和同事不同罚的取证。有关调查和决定的书证是最主要证据，行政相对人以及参与调查和决定的行政执法人员的证言可以难过视听资料进行固定，公安机关和上级主管部门的工作说明应当提前固定，对于调查材料的真实性应当进行核实。

　　四、 健全移送刑事立案的信息交互机制，把好监督备案关

　　为了便于行政执法机关准确及时地进行移交审批，笔者认为应当在相关信息交互程序上进行如下完善：1、行政执法机关在受理重大违法案件时，可以向检察机关侦查监督部门进行是否移交的法律咨询；2、负责调查的行政执法人员应当在审查报告中明确提出是否应当移交的审查意见，并将相关罪名的法律条文及其立案标准附后；3、凡是承办人提出应当移交而行政执法机关负责人决定不移交的，应当将案件基本材料、审查报告和审批表复印件报送检察机关侦查监督部门备案审查；4、检察机关侦查监督部门联合渎职侵权检察部门可以定期对行政执法机关的行政处罚案件进行立案复查，提出应当移交刑事立案的，行政执法机关应当立即移交。