| 《商法总论》教案之二——商法的概念与特征 |
更新时间：2003/9/7 22:50:31 来源： 作者：干勾 阅读437次 |
第一编 商法部门论
该编集中说明商法是什么及商法为什么的问题
第一章 商法的概念
第一节 商法概念及其特征
一、商法概念的多元性
（一）概念的不确定性：
1、多种表述：日本学者有的从法律形式意义上下定义，认为商法被确定为一个法律部门时，是以商法典为中心的有关法律部门的总称（尤田 节编，谢次昌译《商法略说》，甘肃人民出版社1983年版，第1页）；也有人从实质意义上去认定，认为商法就是企业关系上特有的法律的总称（我妻荣《新法律学大辞典》，第500页）。
法国学者一般从商行为本位出发，认为商法是关于商行为的特别法；德国学者则从商人本位出发，认为商法是适用于商人的特别私法。
我国有的学者认为，商法传统上是指与民法并列并与之互为补充的部门法，即是调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动法律规范的总称（《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年，第505页）。
2、概念的非法定性。虽然许多大陆法系国家都有独立的商法典，英美国家也有称为商法的法律，但是没有一个国家的法典对商法作出法律定义。因此，商法不是一个法定概念，而是法学概念。这与民法有很大不同，也是商法概念不确定性的又一表现。
（二）概念的多元性：
由于商法概念未确定，我们便可以从许多完全不同的角度去处理它。主要有：形式意义（各国商法典）、实质意义（各种商事特别法）、国际商法（施米托夫）、国内商法、商事公法、商事私法、广义商法、狭义商法。民商分立、民商合一；商人主义立场、商行为主义立场等等。
商法概念的不确定和多元，至少表明两方面的问题：其一，商法理论中仍有必要深化对于商事的理解和归纳，这是商法概念理论化的基本前提；其二，现代商法实践对于商事的外延理解仍处于扩展和变化之中，这就要求商法理论研究应进一步采取更接近于法律实践和时代脉搏的立场。
（三）我们的定义：
所谓商法，在一般意义上是指关于商人和商行为的法律总和，严格讲，指的是以商事方法为主要调整手段，旨在于调整商事主体人格的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的总称（高在敏《商法的理念与理念的商法》，第2—3页）。
二、商法与商的关系
（一）词义学上的解释：
在中国古汉语中，商首先是一种度量衡单位，这可以从“商量、商度”一类的用法上获知。中国第一部字典《说文解字》讲“阜通货，贿注行曰商”，可以作为理解这一概念的起点。后来又演化为讨价还价，《后汉书》有“通财鬻货曰商”，《考工记》有“商其远近，度其有无，通四方之珍异以资之谓之商”。总之，古代汉语的商含有商品交换和货物买卖的内容。
西方语汇也是如此，美国《布莱克法律词典》解释商，是指货物、生产品或任何种类货物的交换。《韦斯特新国际辞典》说“商品交换或买卖行为”是商。《牛津大辞典》说“商品交换和与商品交换有关的一切活动”。
（二）经济学上的解释：
经济学上是把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究的。它既体现“商业的一般”，又体现“商业的特殊”。前者即“商品（W）—货币（G）—商品（W``）”，后者即“货币（G）—商品（W）—货币（G``）”。后者是商人出现后参与的结果，并以其营利性为主要特点，商人商业的最大特点就是追求资本的增值。
（三）文化意义上的商：
从文化意义上考察商，主要是从哲学观入手。各国历史文明中，对于商是以财为主还是以德为主，是以索取（需求）为本还是以奉献（服务）为本，经商是荣耀还是罪恶等等，都有过哲学文化意义上的争论。
在我国，自商、周时代起，便推行“士农工商”政策，认为“经商取利不义”、“欲富必先仁”。近代特别是改革开放以来，又出现了商业文化热。
在西方，如孟德斯鸠《论法的精神》讲到：“哪里有商业，哪里就有文明”；黑格尔《法哲学》则对市民社会与商业活动的联系进行了生动的描述。特别是马克斯·韦伯《经济与社会》、《新教伦理与资本主义》等著作，把资本主义社会研究与“商业精神”结合起来，用宗教伦理揭示资本主义社会的商业化，从而形成了所谓的“韦伯思路”。
（四）法学上的商：
1、内涵：概括的讲，现代商法理论中所称的商事，指的是营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。它既包括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实现商事交易有关的各种事宜（如商业申请、登记等）。
我国有关工商管理法规中常常将“农林牧渔”等生产经营活动确定为商事营业，这反映了概念的不清楚和泛化。
2、外延：（1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动；（2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动，如仓储、保管、运送等和居间、行记、代办等；（3）第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；（4）第四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。
三、商事关系的理论抽象和现实反映：
（一）理论抽象：
商事关系指的是营利性主体因为参加商事交易活动而进行和发生的社会关系。理解时应注意把握两点：
1、营利性：所谓营利，指的是为了牟取超出资本的利益并将其分配与投资者。日本商法理论就营利性，有“收支说”（即收支适当，指的是在采取独立核算的情况下，收入与费用相互平衡），“利润说”（赚取盈余），“分配说”（着重向成员分配利润，包括“对外活动”、“以增大收益为目的”、“在构成成员中分配利益”三项内容。
2、营业性：德国商法理论中，就营业的商法解释，有主观主义和客观主义之分，前者是指商事主体的营利活动，后者则指商事主体为实现一定营利目的而运用的全部财产的组织体。此外，营业必须具有连续性和同一性。
（二）现实反映：
从社会生活层面看，商事关系表现如下：
1、营业组织的创制、变更和终止关系。所谓营业组织，是指事实上作为商事主体和财产所有权的客体的企业组织，它既是营利目的实现的资本保障和组织举措，又是商事主体获取商事人格的物质前提。因而有必要作为商法规范的对象。
2、营业主体所开展的营业交易关系。客观上存在着普通交易关系和特殊交易关系之分，区分标准是当事人构成主义，即看关系中有无商人的出现。
四、商法的特征（与民法相区别）：
（一）经济意义的身份法：
1、人格与身份是构建主体制度的基本素材；2、商法作为身份法，随着近现代民主政治的确立，只具有经济意义；3、“从政治上的身份到经济上的身份”；4、由于封建等级身份制度遗害至深，对此采取回避态度。
（二）市场经济的技术法：
1、商品经济与市场经济的区分；2、商法技术法的罗列。
（三）举功倡利的营利法：
1、趋利避害不仅是人之本性，而且是社会发展进步的原始动力；2、表现。
（四）包含强制性规范的私法：
1、政治国家与市民社会的两分；2、公私法划分的标准；3、评价。
（五）具有国际性、求实性和速动性的国内法：
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