| 《商法总论》教案之四——商法的调整方法 |
更新时间：2003/9/11 18:45:14 来源： 作者：干勾 阅读316次 |
第三节 商法的调整方法
一、商法调整对象的概念
（一）商法调整方法，又称商事方法，指的是源自于商法的调整对象，并构成商法调整和规范其对象的主要举措，因此在整体上为商法所特有的诸多方法。
（二）学习时应注意以下几点：
1、商法属于法的范畴，法的一般调整方法应为商法采用。（认可、任意、强制）
2、商法属于私法范畴，私法的一般调整方法在商法中也多有表现。（平等自主、等价有偿、诚实信用）
3、商法是特殊的私法部门，有专属于自身的特殊方法，我们所罗列的就是这些。
二、强制主义方法
（一）概念：
又称法定主义，指的是对于商事资格的取得，商事权利的设定、主张与行使出于维护交易安全和公平的宗旨考虑，而由立法统一设定其条件，并责成商事主体严格遵守的方法。
（二）原因：
1、商事主体属于创制型主体，以真实准确与科学规范为第一要务。
2、商事日益关乎国计民生，其社会危害性有超过刑事犯罪的可能。
（三）表现形式：
1、概括罗列出商事违法行为的类别，明令禁止。（反垄断、反不正当竞争、反商业欺诈）
2、概括罗列合法行为的类别及其实施步骤，以做行为人的参考和模范。（公司的设立、票据的背书等）
三、公示主义方法
（一）概念：
英美法上一般称为禁止悖言原则或不得否认原则，指的是为使商事营业及其变迁具有普遍的社会公信力，立法明确规定此类事实的发生，必须依法公示才能发生法律上效力。
（二）公信力的由来：
公信指的是一定社会现象为社会公众普遍认知的事实，因此种事实可以引起法律关系发生、变更、消灭，此作用便成为“社会公信力”。源于中世纪同业公会会员身份的确立和易于辨认。
（三）表现形式：
1、商事人格制度，如公司的设立、变更、终止等。
2、对于社会有重大意义的商行为实施，如新股发行、注册资本的增减、营业终止时的清算、经理人的委聘或解聘等。
3、涉及第三人权益的行为。
四、外观主义方法
（一）概念：
又称客观主义方法，指在商事交易中，立法要求以行为人的外观表现为基准，来确定其行为所应产生的法律效果的方法。
（二）意思表示真实的判断依据及其意义：
判断依据有三：意思主义、表示主义和折衷主义。目前民法中趋势为折衷主义，《民法通则》采用。而商法则采外观主义（表示主义），原因有二：一是商事交易重在快速便捷，消除行为人内在心态难以准确测定的弊端；二是与民事主体相比，商事主体行为能力事实上要高，即商事主体辨别是非正误及利害得失的能力通常比民事主体高。
（三）表现形式：
公司制度中经理人于法定职权范围外所加限制不得对抗善意第三人；票据立法文义解释只能依据票面记载的文字等。
五、严格主义方法
（一）概念：
又称严格归责方法，指的是基于商事交易所发生的风险型损害后果，立法明确规定须由商事主体承担的方法。
（二）原因：
1、风险的性质。风险与不可抗力紧密相关，并且其发生概率和致害程度大小，通常与当时人所从事事业的先进与否有正比例关系。所谓“想获得最大的营利，就必须甘冒最大的风险”。
2、商事主体转移风险的便宜性，可以将风险分散到社会上。
（三）表现形式：票据法中发票人、承兑人、背书人对执票人负担连带责任；产品质量法商品制造者、运输者、仓储保管者以及销售者对消费者所受损害承担无过错责任等。
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