| 《商法总论》教案之五——商法与临近法律部门的区分 |
更新时间：2003/9/15 20:19:55 来源： 作者：干勾 阅读387次 |
一、商法与民法
（一）总说：
在所有法域之中，与商法联系最为紧密的莫过于民法，二者同属于私法范畴。台湾学者张国键曾说：“商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同，盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”概括而言，二者“同源不同体”。
（二）联系：
1、同属私法；2、调整对象的平等性；3、某些原则的同一性；4、法律救济的融合性。
（三）区别：
1、就经济源流来说，民法是社会商品经济一般性的法律体现，商法则是社会商品经济专业化和技术化——即市场经济的法律体现。
2、就立法宗旨而言，民法属于人格法的范畴，而商法则属于人格快乐的技术法。
3、就立法思路来说，民法属于伦理法、道德法，商法则是营利法、技术法。
4、就立法适用来看，民法具有民族性和相对稳定性，商法则具有国际性和相对速变性。
二、商法与经济法
（一）经济法的含义：
与商法相比较，经济法是一个新的概念，至今尚无权威性统一的定义。关于其规定性，大概有以下几种观点：
1、世界观说，认为经济法是广泛的以渗透于现代法的经济精神为基础的法；
2、集成说，认为经济法是对国民经济予以直接影响为目的的规范的总和；
3、对象说，认为经济法是被组织起来的经济的固有的法；
4、营业法说，认为经济法是关于经济企业者的企业经营的法；
5、统制法说，认为经济法是国家以统制社会经济为目的的法；
6、替代说，认为经济法可以冲破法律部门旧有的公私界限，替代公私法的划分。
（二）经济法能否独立？
这一范畴主要适用于欧洲大陆，在普通法系，这个概念至今没有得到学术界的承认，人们宁可选择使用商事法（Commercial Law）这一术语。杰奎明认为“经济法与其说是一种法律体系，不如说是一种法律的研究方法”；查姆伯特认为“经济法是一种有助于把传统法的不同部门运用与经济领域的思想方法或观念认识”。
在我国，学者一般认为，经济法实质上是“经济行政法”，属于公法范畴。
（三）存在的理由：
自第一次世界大战以来，以利姆佩斯为代表的学者把经济法发展的基本原因归结为：其一，确立了经济活动对城市的支配地位；其二，政府对社会经济不同形式的干预；其三，商事活动的不断扩大；其四，出现了专业经济组织，并不断扩大。
应该正视这一问题，经济法与商法的关系尚需进行深入的科学辨析。
三、商法与劳动法
（一）劳动法的性质：
劳动法是调整劳动雇佣关系及附随的社会关系的法律部门。前者如劳动者组合成立工会等团体、劳务性聘任、雇佣合同；后者如劳动争议、劳动保护、招收培训和调配等。
性质上，劳动法原属民法范畴，后缘于社会化大生产的发展和劳资双方力量的悬殊，日渐独立，部门法化。
（二）商业使用人问题：
密切联系，在“商业使用人”问题上还存在胶着状态，各国规定有所不同。但是，该问题的规范应遵循以下两点基本准则：
1、非经理人形式的“商业使用人”，与企业主的关系属于劳动取酬关系，归劳动法调整；而其基于商事营业的使命对外发生的关系，则归商法调整。
2、商事营业的经理人是基于委任而非雇佣产生，所以经理人的委任、职权范围以及因其职权行为所发生的关系，概由商法调整。
四、商法与企业法
（一）企业法的性质：
1、企业的含义。在法学中，企业有主观、客观两种含义。前者即enterprise，指的是作为商事主体人格依托、商事营业的物质条件和基础的综合性财产组织体，又称商事营业财产法；后者即business，指的是商事主体基于营利目的，于相对稳定的业务范围内所实施的持续性经营行为，又称商事营业行为法。
2、企业法的性质：
本质上应属于商法的有机构成，并非属于商法邻近的独立法部门。
（二）企业法与商法关系的几种学说：
1、转化论。由维伦主张，认为商法应该转化为企业法，用企业概念代替商人概念，用经济惯例代替商事交易。这种理论实质上是用现代企业制度中的主体标准来确立商法理论，源于德国商法法系。
2、维持论。由海美尔针对转化论提出，认为客观标准是科学的，应该不断扩展客观主义的范围，使商法成为调整所有商事活动的基本法。
3、等同论。日本学界通说，认为商法的调整对象就是企业，商法就是调整企业内部关系和外部关系的基本法。从而，商法就是企业法。
4、分离论。美国为代表，认为二者的调整对象和宗旨各不相同，特别是公司法与商法更有区别，应该分离。除《统一商法典》外制定有《美国模范商业公司法》。
（三）二者关系：
争论我国尚未见端倪，因为没有商事基本法。学界通说，企业法属于商法的构成部分。
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