同学们，这是母校50周年校庆学术讲座的第一讲。我这个讲座是关于物权法草案的若干问题。本讲座分三部分，第一部分是简单介绍物权法制定的概况；第二部分着重介绍物权法草案创新的制度，最后一部分是我本人对物权法草案的一些批评和意见。

一、物权法立法的概况

中国物权法草案是从1998年开始的。1998年第八届人大常委会委托九名专家学者作为民法草案起草工作小组。这个工作小组在第一次会议上曾经预定了完善中国民法的三个步骤。第一步是制定统一的合同法；第二步是起草物权法，实现财产规则的统一完善；最后制定一部科学完善的中国民法典。现在第一步计划已经顺利实现；针对第二步，98年起草小组做出决定，委托我和中国人民大学的王利明教授起草物权法草案，这两部专家稿从1999年到2000年底相继完成。立法机关在这两部专家草案基础上编篡、修改、删节，然后完成了一个中国物权法草案的征求意见稿。我这个讲座是向母校的和同学们介绍这个物权法草案的情况，希望母校的和同学们关注这个草稿，提出修改意见，使我们国家能最后得到一个完善、科学的物权法。现在我对这个草案做一个简单的介绍。

刚提到的物权法草案其实就是民法草案的第二部分，叫物权法。实际上民法草案物权篇与物权法草案是一回事。这个草案有329条，分5部分。第一部分是总则，二是所有权，三是用益物权，四是担保物权,五是占有。

下面来讲一下物权法制定的指导思想，这涉及宪法的一个规定：公有财产神圣不可侵犯。把财产按所有制形式分为三六九等，这就存在了区别对待的可能。这种划分与我们过去单一公有制经济与计划经济有关，在以前的体制中，有种方针叫消灭私有制，对非公有制进行利用、改造、限制，最后消灭它。这个原则体现在民法上就有公有财产特殊保护：一是归属不明财产推定国有，有争议的财产也推定为国有；另一个是公有财产不适用时效。这反映了旧体制的本质特征和要求。改革开放以来，我们的经济生活和基础已经发生根本的变化，市场经济当中多中所有制、经济成分形式并存，要求市场经济的平等保护，不能再采取过去的特殊保护。现在草案是一个折衷的方案，仍区分国有、集体所有和个人所有，但已经没有国家财产神圣不可侵犯的规则，也特殊保护的具体制度。现在学界对此也存在两种意见：三分法和一元论。一元论认为全部合法财产由国家保护。这个一元论与我的草案实际是一样的。按照常识，区分的结果就是区别对待，必然是不平等对待，这种区别违背了市场经济要求。

下面讲物权的定义。草案上规定了物权的定义，即第二条。为什么要规定呢？西文国家大多数并无物权定义的规定。这是因为他们是从私有制走过来的，物权观念深入人心，而我国民众物权观念淡薄，地方领导人缺乏物权观念，时有侵犯民众财产之行为。物权是排它的，排除他人不干涉，首选是国家的干涉。所以物权定义的规定在我国有重大意义，对政治体制改革也有重大意义。规定定义也是我国立法惯例，即通过规定定义来规定法律的适用范围。草案上的物权指由自然人、法人直接支配财产的权利。这个定义采纳了我的定义的一半。我的草案上的物权定义有三个要素：物权客体，即特定物；直接支配性；排他性，排除他人非法干涉。法工委的定义采纳了支配性，但忽略了排他性。这是不正确的。物权最大的特点就是排除他人干涉，其效力足以抗拒国家，排除非法干涉。如警察进民居搜查，必须出示搜查证，否则违法。在西文法律观念中，私人居所国王亦不得非法进入。在我们国家，由于过去几千年的传统，普天之下莫非王土，以致我们现在国家侵犯人民的财产权现象十分严重。因此，对物权定义一定要坚持物权的三个要素，一定要规定排他性这一点，这一点必不可少。

下面介绍物权法的基本原则。在我的草案上第一条是物权法定，指物权的种类、内容必须是由法律明文规定。不能由当事人任意创设，这与合同法、债法不同。合同法上的原则是合同自由。为什么呢？从本质上说，二者法律性质截然不同，合同一般只涉及当事人的利益，与社会、他人没有利益关系，体现双方法事人自己的利益。因此，可以在合同领域贯彻自由原则，让当事人自己决定，甚至可以签订法律没有规定的合同。但物权不一样，是一种排它性的权利，有强大的效力，可能会危害社会，会给他人造成危险和损害。而且物权是市场交易的前提条件，如买卖在法律上讲就是转移物的所有权。这个所有权必须是统一的，不能为人自己改变。

下面讲一下公示原则。物权存在、状态、变动必须通过一定的方法公开表现出来，让他人知道。合同不需要公示反而可以进行保密。这是因为合同只涉及当事人自己的利益。物权是一个独占性、排他性权利，这个权利的存在状态，对他人的权利很重要。如房屋出售，买受人在购买之前要弄清出卖人是否有对房屋的合法权利，弄清房屋上是否设有抵押权等，这需要有一个可靠的方法将物权公示出来，让交易人、利害关系人、债权人、法院能正确判断某一财产的现实状况。不动产物权公示的方法可以通过登记实现。以登记为公示方法。这个登记的效力如何？采取登记生效主义，是一个严格的公示方法。如房屋转让不登记，则买受人永远不能取得所有权。我们现实也已经采用了这种方法。同时，这种方法有利于建立不动产的法律秩序。除了不动产外，重要的动产：船舶、飞机、汽车，其公示方法同样是登记，但登记效力较低，草案规定未经登记，不对抗第三人。即教科书所说的登记对抗主义。其他动产以交付为公示方法，即交付时物权发生变动。

下面介绍物权法草案的另一原则：物权优先原则。物权法草案上规定了物权优先原则。什么叫物权优先原则，即一个财产上有两个以上权利，其中一个是物权，其它的是债权，那么物权优先于债权，享有物权的人优先得到财产。物权优先于债权是我们法官、律师办理案件最常用的工具。在一个案件中，设定了双方甚至多方的权利，那么究竟哪一个权利受保护，法官或者律师首选要区分权利，如果其中一个是物权，另外一个是债权，那么我们马上得出结论，物权优先于债权，保护享有物权的那一方。物权优先于债权，主要用于以下三种情况：第一种就是一房多卖，一物多卖。在上海这个地方发生过一个案件，一套商品房卖给了6个消费者，房子只有一套，有6个买受人，只能有一个人得到这个房屋，法官说谁优先买，谁的时间在先我就把这个房屋判给谁行不行，或者谁需要就判给谁，这些都不行。这需要一个宏观的标准，就是物权优先于债权，在6个买受人当中有一个买受人办理了登记，他就取得了物权，物权是所有权，而另个5个买受人虽然签订了合同付了款，但未办理登记，他们的权利仅是合同上的债权，那么法官按照物权优先于债权的原则，把这个房屋判给办理登记的那个买受人，而不论其签订合同是在先还是在后，也不论其价款是否支付完毕，这就是发生一物多卖，一房多卖的情况下适用物权优先于债权原则予以解决。去年在北京开会，建设部的同志说有个地方的房产商修了一百多套房屋却卖出500多套，没想500多人争这100多套房屋怎么解决，只能按照物权优先于债权的原则。物权优先于债权还表现在企业破产时。企业宣告破产，要由他们的所有债权人报名债权，按照债权的比例分割企业剩下的财产，其中有一个债权人说我对这个破产企业的哪幢大楼有抵押权，其拿出证据证明对这个企业唯一可执行的财产那个20层大楼有抵押权，法庭就将这20层大楼用于拍卖单独受偿。这在教科书中被称为抵押权人别除权。所谓别除权，就是把用于抵押的财产从其它破产财产中区别开来出卖，让抵押权人优先受偿，抵押权人优先受偿，行使别除权，其根据就是物权优先于债权原则。还有一条生产线有若干值钱的设备，某个租赁公司说这条生产线是从我那里租赁的。我们所说的融次租赁合同就是供应商买来供他人使用，他人只有使用权，所有权在租赁公司，如果确有合同证明所有权在租赁公司，那么法官就能允许租赁公司取回属于自己的设备，这就是教科书中说的取回权，即所有权人可以从企业的财产中取回属于自己所有的财产。以上即为物权优先于债权原则的适用情况。该原则没有例外，在草案上最后加了有相反规定的除外，即物权优先原则的例外。什么情况下物权优先原则有例外：1.合同中租赁一章规定的买卖不破租赁。出租人把出租的房屋转卖给他人，买受人即新的所有权人能否把承租人赶出去，他不可以，他必须等到租赁合同期满，才能要求承租人退房，这就是买卖不破租赁。承租人的权利按照租赁合同属于债权人，新的买受人对这个房屋的权利是物权，物权强大，那按照物权优先于债权的原则，他可以把承租人赶出去，但二次世界大战以后，德国的立法者改变了传统的做法，考虑到承租人是弱者，应给予保护，改变物权优先原则，实行买卖不破租赁，保护承租人利益。另一个例外是企业破产时拖欠工人工资。设想一个企业陷入破产，好几个月不能支付工资，工人工资属于债权，如果把工人的工资债权加入到企业的所有债权中按照比例瓜分，可以想象企业的工人可能得不到一点钱，其他债权人的债权动辄几百万、几千万，而工人工资只有几百元、几千元，那么按照比例一分割，说不定工人只能得到一块钱、两块钱。所以应该考虑到企业财产是工人流血流汗攒下来的，企业破产时，不能让工人得不到工资。所以法律规定企业破产时，工人工资优先于其他债权，还优先于银行的抵押权，这是我国目前法律的规定，也是各国的规定。

上面介绍了物权优先原则，那么在物权的基本原则中为什么没有一物一权原则，教科书上物权的基本原则中有一物一权原则，即一个物上只能有一个权利，也就是物权特定。物权特定或者一物一权，现在的法律上没有规定理由何在：首先是一物一权反映的是早期的市场经济不发达的状态，即小生产经济状态。在那样的经济下，物权就是所有权。一个财产归张三所有，张三有所有权，其它人没有，一物一权原则是用来对抗历史上封建社会在一个土地上有两个所有权的封建分封制。庄园主的财产来源于国王，庄园主又把这个土地交给佃农耕种，在这个土地上，有国王的权利、庄园主的权利、佃农的权利，在过去叫一物之上多个权利，如双重权利等等。这样的权利不适应市场交易的要求，在房屋土地上有两个以上所有权，这个房屋土地怎么能够正常交易，市场交易的要求打破一物之上有双重、多重权利的状态，这就用一物一权原则来对抗，一物一权原则要求在一个物上只能有一个权利，这是市场交易的要求。但是随着市场经济的发展，对资金的需求，最后发生了抵押权制度，在一个财产之上所有权以外还有一个抵押权，一物一权原则也就不符合状态了，但是法学家们不愿意放弃一物一权原则，他们把一物一权原则范围缩小，称一物一权原来讲的是一个物上只能有一个所有权，所有权之外有一个抵押权，两个抵押权都不影响，因此这个原则一直在教科书上存在。但到了二战后，即六七十年代，各个国家的城市，特别是大城市，城市化的结果使城市聚集了大量人口，一人一幢房屋做不到，这就产生了大量的高层建筑。其结果是在一幢建筑上有很多个所有权，那么我们所说的一个建筑物上只能有一个所有权已经行不能，试看一个商品房，20层的大楼上面有100多个买房人，同时存在100多个所有权，在这种情况下怎么存在一物一权原则，这就是没有规定一物一权原则的理由。

不动产制度的完善，内容无论怎样进步，如果没有一个完善的登记制度，不会发生作用。想一下我们改革开放初期，各地方还没建立登记制度。当事人向银行抵押，设立抵押权，要按担保法办理登记，但是即没登记机关，也没有登记制度，担保法不能得到切实执行。最后发生争议时，银行要遭受损失。以上这个例子说明了不动产登记制度的重要性。

不动产登记制度附属于物权法，是民法和物权法的附属法，需要物权法加以规定。不动产登记法是程序性的，具有从属性、附属性，它的地位非常重要，关于不动产登记制度的一些基本原理、基本制度，应该在物权法上加以规定。我们看现在的物权法草案，首先规定了不动产登记在。登记机关在我国目前是很不统一的，管房屋的输房屋登记，管土地的办理土地登记，管水的、管森林的、管草原等等有若干个登记机关，这些登记机关的不统一给不动产登记制度的推行带来了困难。比如说房屋，房屋所有权的移转，你要到房产登记机关去登记；这个房屋下面地基的土地使用权的变动，你(又)要到管土地的登记机关去登记，给当事人带来了无穷麻烦，对市场经济不利，顺便要指出的是，我国现在一些大城市，如上海，已经统一起来，将土地、房屋登记机关合为一个，但这个“统一”在全国还没做到。(各地)不仅有多个登记机关，最重要的是它们手中有行政管理权限，它们往往凭手中的权限剥夺人民、企业。新闻单位有过这样的报道，一个企业要向银行贷款，用它的大楼作抵押，按相关的规定，要评估，按评估的价值收取登记费。登记费少则数万，多则十多、几十万，还有的地方规定，登记一次有效期一年，再登记再收费。为什么会这么做？因为他们手中有行政管理权。我在负责起草时，建议建立统一的，与行政管理权脱钩的不动产登记管理制度。将不动产登记设在县级人民法院，为什么呢？考虑到不动产登记在不动产争议中是作为证据作用的，如果设在县级人民法院，证据调取方便，省去了当事人的麻烦和很多手续。当然，这也是采纳了德国的经验，这个建议在现在的法工委的草案上没采纳，它这个草案规定由不动产所在地县级以上登记机关代理，那这个登记机关是一个、两个还是三个？它没有表态。在2001年5月的专家讨论会上，法工委领导说，“告诉你们一个内幕，中央领导专门开会解决登记机关不统一的问题，最后都没解决。”因此，这个草案将这个问题绕过去，认为解决不了。实际上，各登记机关并不反对统一，它们是反对将之统一到对方去——管土地的国土局不赞成统一到建设部，而建设部也不赞成统一到国土局。它们是坚持、赞成统一的，但都要统一到自己这里来，反对将之统一到对方去。既然这样，我们把它拿出来，建立单独的登记机关。

在县级法院设立登记机关，登记官员他们不是法官，他们没有审判权，由他们负责登记，问题不就解决了？可我们看法工委的草案，登记机关没统一，前面再加上县级以上，把这个机关进一步分化，不动产登记机关要看财产使用人的级别——你是中央单位还是省一级单位、市一级单位、区一级单位还是普通老百姓。普通老百姓到区级登记机关、市级单位到市级登记机关、省级单位到省级登记机关。其结果是登记机关分为不同层级、层次，给当事人造成极大危害。在上海发生过一个案子，一个人买房，到区一级登记机关去查登记簿，登记记载清清楚楚、明明白白，于是交钱、付款，办理过户登记，搬进去居住。突然银行向法院起诉要拍卖这个房屋，银行有抵押权，拿出的证据是在市一级登记机关的登记记载。你说这个买受人多冤枉。法官说，人家抵押权已经办理了登记，按担保法规定，应当拍卖。那这个人多可怜，法官又说，这样吧，你来买，优先卖给你。于是这个人只得又花了一笔钱买这套已取得所有权的房子。实际上，这样不公正的结果，就在于登记机关的不统一。所以我们要注意一下，一个问题，绝不能有层次，只能设在区、县一级，这一点绝不是理论上的分歧、观点上的分歧，是实实在在关系到每家每户的切身利益。

下面要讲的是，除了登记机关，还要规定不动产登记簿。它起什么作用呢？草案规定，不动产登记簿是证明不动产所有权的根据，解决了证据资格问题，一个登记在诉讼中有没有证据作用。在物权法上，不动产登记簿是证明不动产物权的根据，赋予它证据资格、证据能力，这是建议稿的规定。法工委加了几个字“不动产登记簿记载的内容是权利人及其物权的根据”，它没理解这个规定是为了解决登记簿的证据资格问题，登记簿作为证据，有无资格非常重要，与其内容不是一回事。登记簿有证据资格，并不代表它记载的就是真实的。下面还要谈到的抵押凭证、产权证是不动产权属文书，不动产登记机关颁发的权属证书在诉讼中能否具证据资格，草案规定同样赋予它证据资格。

二、物权法草案上的创新制度

下面介绍在这个不动产登记制度中创设的两个新的登记制度。首先创设了一个制度——异议登记，就是说某个财产、不动产，有异议一方可以到不动产登记机关要求将这个异议登记到不动产登记簿上。比如这个房子，登记簿上张三是所有权的，李四说房屋是他的，发生了争议，如果说要解决这个争议，肯定要打官司。如果在还没要官司时，张三就抢先把这个房子卖了，至少给他带为很大损害，最后(如果)判决房子归李四，李四拿着判决书到登记机关要求变更登记，登记为自己所有，一看房子已卖给他人，最后给真正权利人导致损害。为了解决这种有人先下手的情况，就创设了异议登记制度。在登记簿上，张三的所有权那页上是“某年某月某日，李四对房屋主张所有权”，把这几句话写上，再写上日期什么的，就是异议登记。这下，房子上有一个异议，别人就不会买，按一般情形，谁也不会去惹这个麻烦，你那个房子就卖不掉，这是这样一个问题。同志们会说，会不会有这种情况：张三要卖房，我就故意整他，我就去登记个异议。当然了，登记机关有起码的审查义务，你要有起码的证据，你要有(相应的法律)关系，如果你完全没关系，是个毫无关系的外地人，当然不公异议登记。另外，异议登记还规定了期限，三个月有效，超过则无效，即异议人登记后你要找张三协商，解决这个争议，你要去起诉。这是规定了期限。

另外还规定了一个制度，叫预告登记。预告登记主要是针对商品房预售。现在商品房预售是我国推选改革开放的成果之一，一个开发商拿到一块土地，取得了什么文件、批文，房子还没盖起来，甚至地基还没打，他就开始卖房，这就叫商品房预售。他将预售中收的钱拿来盖房，国家允许商品房预售是为了促进商品房经济开发，但是由于签订商品房预售时，房屋还没盖起来就没有所有权，就不能办产权过户登记。这就涉及到一房多卖的情况。上海发生一套房屋卖了6个消费者的情况。建设部一个官员说有的开发商盖100套房子，卖出了500多套，根源就在于商品房。其结果，一套房屋卖若干个消费者，只有一个人得到房屋，其他人的合同当然有效，可以要求损害赔偿。要求损害赔偿，得要开发商有钱，如果开发商携款逃走你就没有办法。即便得到了损害赔偿金，买房人的目的也不能实现。比如说一对刚参加工作的青年男女，他们恋爱结婚，就等着新房来举行婚礼，最后没有房子，即使得到了损害赔偿金，他们的婚礼也不得不延期。所以说，需要对商品房预售创设新制度，来保证买房人得到房屋，这就是预告登记。按这一制度，商品房预售合同签定后，买房人就可以到登记机关去，拿这个合同办理预告登记。那么，开发商要进行商品房预售，要得到批准、许可，这时登记机关已一个登记簿，这个登记簿实际上记载了图纸——有多少幢楼，多少间房，每个房都编上序号。在作预告登记时，你就将你所买房的序号进行登记，哪幢楼、哪个单元、哪间房已卖消费者张三，就把这些登记好， 将商品房预售合同的号码登记在那里，这就叫预告登记。作完预告登记，开发商要把这套房卖给别人的话，合同通通无效。草案说，不动产物权处分，如果与预告登记请求权的内容相同的，不动产物权无效。就是开发商另外卖这个房子的合同无效。

通过预告登记，赋予商品房预售合同买房人那个债权以对抗他人的效力，使这个合同的请求权取得了物权的效力，可对抗他人来保护消费者的买房利益。

这个制度当然也可以保护银行抵押权的利益。开发商的房屋还没盖起来，就已把这幢楼甚至这个小区抵押给银行，这时签了抵押协议，没办理抵押登记，银行得不到抵押权，银行得到的仍是抵押合同上的债权，万一这个开发商将来又将同样的房屋抵押给别人，那在先的这个银行就要遭受损失。因此，同样的，在先的这个银行也可拿着这个抵押协议到不动产登记机关去办理预告登记。办理以后，开发商再抵押给别人，别人的抵押权无论如何都在后，就确保第一个银行行使自己的权利，保护自己的利益。预告登记，这是一个新创的制度。

下面介绍这个草案关于不动产登记的权利归属。前面说的不动产登记可作为证据使用，那么证据效力如何？在一个争议当中，张三、李四为一套房屋的产权发生争议，张三拿出不动产登记簿，登记簿上记载张三为所有权人，他到登记机关将这个登记复印下来，由登记机关签字、盖章，拿到法庭上作为证据。这时，关于这个房屋的产权，可能有多个证据，张三拿出这个证据，法官怎么对待，就要看这个登记的效力。草案上说“记载于不动产登记簿上的权利人是该不动产的权利人”，在建议稿上加了个名称叫不动产的权利推定效力。什么叫不动产的权利推定效力？只要登记簿上记载张三是该不动产的权利人，看到这个登记，法官主推定张三是权利人，这个时候，如果李四看到登记簿不再说话，法官就可直接依登记簿作出判决，不再要求张三出示其它证据，不必拿出买房证据、证人，单凭这个登记就够了。当然在实际中，李四可能还会提出，说登记簿上的记载跟实际情况不一致，那房屋真是他的，这时法官怎么办？会要求异议一方提出反证。如果异议一方真提出反证，比如说当时的买房合同、付款单据、证人，反证足以证明真正的所有人是李四，则登记簿上登记的证明力、权力推定效力的证明力就推翻，法官就按反证来判决房屋归李四，争议解决了。

讲到这里要说的是，产权登记上记载的情况与实际情况不一致是常见的。一种可能是当事人自己有意所为，另一种可能是登记机关工作错误，还可能是当事人与登记机关串通什么的，都有这样的情况。我给同志们举个例子，在北京，公房买卖时，规定一个政策，就是教师买房可以享有5%的优惠。有小两口要买房，但都不是教师，马上想到岳母是退休教员，马上想到以岳母的名言买房，以岳母的名义去办理登记。实际上是小两口出钱，小两口买房，岳母只是名义。如果他们关系一直很好，白头偕老，不会发生问题，一旦闹离婚，按婚姻法的规定，房屋应归双方共有，法官应判一人一半，谁要拿房屋，就要付给对方一半的钱，这是老岳母站出来，说谁也不能动，房屋是我的，你看登记簿上的记载。这就是说，不动产登记上的权利推定有实际的针对性，不能规定说，绝对真实。它只是推定的真实，推定的效力。

关于不动产登记制度还规定了一个重要内容，叫不动产善意保护制度，又叫物权的公信力原则，就是以不动产登记簿为根据取得不动产物权，此不动产物权不受任何人追逐。他指这样一种情况：张三把房屋卖给李四，李四又把房屋卖给王五，王五不知张三与李四之合同有瑕疵，那么王五就属于善意取得人。王五就是张三与李四之外的人，即第三人。善意第三人的利益，在我们教科书上提到，一定要受到法律的保护。这是因为只要涉及第三人，他已经不是我们平常所说的个人的利益。民法书上讲到当事人是个人利益，只要出现第三人，虽然他是一个单个人，但他已不再是个人利益，他已等同于社会公共利益。为什么第三人如此特殊？因为善意第三人的保护问题对市场经济秩序的意义极大。如果善意第三人不被保护，如刚才所说，王五是善意的，李与张之合同因瑕疵而被撤销，此合同无效，不发生所有权的转移，王就得不到房屋所有权，王五就要遭受损失。而王五是因为相信房屋登记簿上记载的李四是房屋所有人，所以才与李四发生交易行为。如果王五的利益不被保护的话，将来还有谁会相信房屋登记簿的效力呢？

所以说善意第三人的利益从表面上看似乎是个人利益，但实质上它是一种社会公共效益。而社会是市场经济存在的前提，所以只要王五是基于相信房屋登记薄上的记载而与李四发生交易关系，那么王五作为善意第三人的利益就一定要得到保护，不受任何人追逐。

我们还要讲到，假设这个房屋在李四手里怎么办？就是说，李四与张三之间的房屋买卖合同因为有瑕疵而被撤销，但是李四说此房屋已经办理了过户手续，不能从我这里拿去，怎么办呢？当然不行，这个时候，张三与李四之间的关系仍然要依照合同法的有关规定来解决。合同无效，不发生转移，因此张三可据此要求房产登记部门注销登记，恢复张三所有权。就是说，如果财产还在当事人之间，就要按照合同法来解决，无效合同恢复原状。而如果财产已转移到善意第三人手里，就要用到不动产的善意保护制度。这个制度同时又叫公信力制度。在这里，不动产登记的第三人直接用不动产登记簿保护他，就叫做不动产善意保护制度。

近来媒体上不少同志发表文章说动产善意取得，那么不动产难道就没有善意取得吗？在最近的人民法院报上有一篇文章就是论证不动产善意取得制度。这是因为在市场交易过程中无论是不动产还是动产都存在着善意第三人的问题。这是因为物权法、民法是一个有机的整体。不动产的交易因为有登记制度，直接由登记制度加以保护就足够了，剩下的动产的交易，因为没有进行登记，则由善意取得制度加以保护。所以善意取得制度只针对动产。

既然不动产登记制度有这么大的公信力，那么由于登记机关的错误导致的错误登记，给当事人造成损失时，登记机关应不应该承担责任呢？当然应该，这就是建议草案上规定的因为登记机关的过错致不动产登记发生错误，进而招致他人发生经济损害的，由登记机关承担国家赔偿责任。为什么要依照国家赔偿法承担责任呢？这时因为国家赔偿法上有限额。不动产登记机关因登记则招致他人的损失可能上千万甚至上亿，如果全部都要其承担的话，可能不太合理，有失平衡了。这个制度在法工委的草案上，他们把这几个字删掉，一旦删掉，就成了民法中的损害赔偿责任。那么无论发生的多少大的损失，登记机关都要承担责任。这样的话，就有失公平了。

三、对物权法草案的批评和意见

以下对草案进行批评。

首先，物权法草案上放置了一个新的用益物权，叫居住权，规定在物权法草案第18章。此条文规定，居住权人对他人的住房及其附着物享有占有、使用的权利，这就是居住权的定义。这一权利是江平教授建议的，在2001年5月讨论会上江平教授建议，他说，假设我家有一个保姆，我想让她永久居住，但是我又不给她所有权，怎么办？房屋最后要留给继承人，但同时要在此房屋所有权上设立一个负担。王利明教授此时提出，德国法上就存在居住权，就是为了解决父母的永久居住问题。在婚姻法上也有类似规定，如离婚双方要给没有居住地方的以居住权。

至此我们可知居住权是为了保护三种人的居住权利，第一个是保姆，第二个是父母，第三个是离婚一方。我们先说德国法中的之父母。由于德国法中，妻子没有继承权，丈夫去世后，房屋就由子女，此时母亲就没有房屋可住，此时就设立了一个居住权，母亲虽没有房屋继承权，但她可以在子女的房屋中居住。这就是欧洲方根国家当时创设居住权的历史背景。这种男女不平等的状况，到了二战以后，德、法等国逐渐修改了他们的法律，规定了男女平等，妻子享有继承权。所以说居住权在法、德实质上已经不存在。我国贯彻男女平等，夫妻双方互为继承人，所以不发生父母居住问题，同时父母对子女也有继承权，还规定了子女对父母赡养义务，所以我国完全能够保证父母的居住权问题。

关于离婚一方的居住权问题，主要发生在我国推选公房制度时期。单位分房时，只有男方可分房，而女方不会房，如果离婚的话，房屋一人一半，而此时单位又不同意，所以女方就无房可住。基于此种状况，当时法律就规定离婚后女方仍可在男方的单位房中居住直到再婚为止。这是在当时的历史条件下，推选公房制度所产生的问题，而现在我国已不存在公房制度，我们推选了住房商品化，人们可以自由买卖住房。

最后关于保姆的居住权问题，试想现代家庭中有保姆的能有多少？这属少数，且在这少之又少的少数中，又有多少家庭要让他们的保姆终身居住？显而易见，不应该为了一些个别问题就要创设一个制度，这也是不合法理的。

由上，可见，创见居住权没有任何合理的理由。

下面，我讲第二点，即水资源归国家所有和取水权的问题。

在草案中，在用益物权中专门设了一章叫饮水权。此条文规定，自然人、法人从江、河、湖泊或地下用水资源的，应当按国家取水制度和水资源有偿使用制度规定向主管部门申请领取取水证和缴纳费用，这就是说，我们把江、河、湖泊和地下水当成了国家财产。由此我们想到，1999年长江发洪水，许多家庭因此受灾，那么国家作为长江的所有人该不该向人民承担赔偿责任呢？(鼓掌)《中华人民共和国水法》第三条规定，水资源属于国家所有。这是一种简单的、朦胧的规定。那么今天，我们制定物权法，是否也要以此为据呢？即使水法规定了水资源归国家所有，我也不赞成物权法规定水资源归国家所有。

物权法草案第46条规定了水资源归国家所有就是照搬了水法的规定，这种说法是说不通的，作为水资源的地表水及地下水，它们不具备民法中所规定的关于标的物特定化的特征。

地表水及地下水不能够直接支配，也无法排除他人干涉，因为这些水没有特定，不符合物权的规定。再者水是大自然的产物，是地球上所有生命的源泉和生存条件，我们将水规定为国家所有就违反了自然法的原则。这是说不通的，如果水可以规定为国家所有，那么空气也可规定为国家所有了!

传统民法中是相邻关系来解决这些水资源问题的，所以，把水资源规定为国家所有，且规定了取水的问题是完全没有合理性的。

与此类似的还有第三个问题，即野生动物规定为国家所有。草案48条：野生动植物资源，法律规定国家所有的就归国家所有。这一条文由来于《野生动物保护法》第3条：野生动物属于国家所有。又加以限制：本法规定的野生动物是野生的，稀有的，珍贵水生、陆生、有重要价值的野生动物。

我们认为保护野生动物是整个国家的义务，若把野生动物规定为国家所有，就会减弱每一个公民保护野生动物的义务。对保护野生动物是不利的。

再者也不符合情理，也不符合法理，因为动物是走动的，具有流动性。如候鸟，在不同的国家间迁徙。

关于野生动物保护的问题，在法律上早有办法，在民法上，野生动物叫做无主物。在其被捕获时就要适用先占制度。我们只要对先占制度加以限制规定就可以了，如规定保护区……等就可达到保护野生动物的目的。

所以物权法的制定中仍存在轻率，不慎重、任意性。

注：本文由康添雄、赵青、古晶录音整理，由杨延超较对编辑。

发表日期：2003-9-18

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