| 《商法总论》教案之六——商法的基本原则 |
更新时间：2003/9/23 20:21:04 来源： 作者：干勾 阅读417次 |
第二章 商法的基本原则和立法体例
第一节 商法的基本原则
一、概念与意义
（一）概念和载体：
1、概念：
原则（principle）在法学上基础或本原的综合性、稳定性原理和准则，其特点在于：它不预先设定任何具体的、确定的事实状态，没有规定具体的权利义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。
商法的基本原则指的是集中反映商事立法的价值追求目标，体现商事立法的技术依据源泉，因而成为商事立法、司法、仲裁和商事营业活动法理依据的根本准则。
2、载体：
不仅仅体现为现行有效的商事法律法规，也可能出现在司法判决、法律法规序言或一般规定当中，也可能没有明确规定而是从宪法、法律或判决中推导出来，甚至直接来自于道德规范或政治理论。
（二）意义：
1、商事立法的指导方针；
2、一切商事主体均应遵循的行为准则；
3、解释商事法律法规的法理依据
4、补充法律漏洞、发展学说判例的基础。
（三）几点注意事项：
商法文化的灵魂与核心
1、经济上以工商业为本，政治上以自由民主为要，文化上以开放多元和兼容并蓄为根；
2、中国现状：暴民政治、痞子文化；
3、思想困惑：强耳舌而力持（陈寅恪语），包括洋务派的“中体西用”、新儒家的“返本开新”、主流派的“中国特殊”等等。
二、商事营业维持原则（效率）
（一）概念：所谓商事营业维持，又称企业支持原则，指的是商事立法应当把维持商事企业的经营和鼓励营业的发展作为宗旨。
（二）理论基础：后期的重商主义。在经济学说史上，重商主义分为前期与晚期：前期流行于15、16世纪，着眼点在于货币的占有上，因此又被称为“重金主义”、“货币差额论”，其代表人物有英国的威廉·斯泰福和法国的蒙克来田；晚期重商主义流行于16世纪下半叶至17世纪中叶，其基本思想是无工不富、无商不活，因此又被称为“重工主义”、“贸易差额论”，代表人物英国的托马斯·曼和法国的柯尔培尔。马克思认为晚期重商主义才是“真正的重商主义”，我们也是如此用法。
（三）具体制度表现：企业设立过程中由“特许主义”向“准则主义”的演变，商事主体责任由“无限责任”向“有限责任”的转移，最低资本额限制，风险分散和避免企业解体制度等。
（四）商事营业维持原则与“重农抑商”：
“重农抑商”出自韩非，在他看来，商业与商人对封建皇权的威胁至少有三：其一，商业经营易于使人精于计算，从而民智开启，愚民之策难以实施；二是商业发展易于使农民脱离土地束缚，游走之民不利于封建统治；三是商业经营易于使人产生逐利和投机心理，韩非称其为“猾民”。
三、商事营业双兼顾原则（公平）
（一）概念：指的是商事主体在通过营业方式追求自身利益时，依法必须兼顾他人利益和社会公共利益需要的规则。
（二）理论基础：适法范畴的澄清。适法范畴源于古罗马法，是与违法相对应的概念。而在我国法理学和民商法学界，一直存在将适法等同于合法的现象，例如关于法律行为的法律定义。在大陆法系，适法只是意味着某一特定行为的实施不为立法所禁止；而合法则又意味着不为立法所禁止的那些行为，其事实构成因素全部符合成文的法律规范。澄清之，有助于商事立法对于商事违法行为的认定和禁止，从而兼顾商事主体和社会公共利益。
（三）商事营业双兼顾与“公平观念”：
道德公平与法律公平，绝对公平与相对公平，他主公平与自主公平。
四、商事营业国家干预原则
（一）概念：指的是国家从其自身的职能和目的出发对社会经济生活以权力行使的方式所作的控制与调节。在法的理论上，国家干预是与私人自治相对而言的，一般又分为两种方式：其一直接干预，是国家行使统治权对社会生活进行控制的事实；其二是间接干预，是国家通过立法权的行使促进私人自治系统技能提高和完善的方式。我们就是在第二种意义上使用的，也可称为正当干预和适当干预。
（二）理论基础：政治国家与市民社会理论。政治国家是市民社会的工具，因为人之恶性的存在，使得维持与保障市民社会的正义和秩序成为国家的任务之一，其目的在于弥补与提高私人自治机制的机能，并防止私人自治机制消极作用危害社会。
（三）正当干预和适当干预的表现：法无明文授权，则国家干预为侵权；对商事主体，法无明文禁止即为自治空间。
（四）应该澄清的几对概念：
国家干预与国家包揽；国家干预与国家利益；国家干预与国家本位。
五、商事主体严格法定原则：
（一）概念：又称主体市场准入原则，指的是商事主体只能按照法律的规定设置其类型和内容等，而不能任意设定。
（二）具体表现：
1、商主体类型法定：指的是商法对于商主体的类型加以强行法规制，并禁止当事人任意创设非典型性主体的法律要求。在我国目前的法制实践中，关于商主体存在着种类过于繁多、主体类型交叉以及具体标准不确定等问题（责任性质、经济性质、设立要求、理论划分等），因而造成实践中的混乱。正在制定中的《商业登记法》有望改变这种局面。
2、商主体内容法定：指的是商法对于各种类型商主体的财产关系和组织关系加以强行法规制，禁止当事人创设或经变更形成非规范性关系的法律要求。主要是同一类型商主体，在财产归属、利润分配、责任承担、注册资金规模、商业税收标准和内部组织关系等方面具有相同性质，不允许自由设定。
3、商主体公示：指的是商法对于主体的登记内容设有强制性公示要求。参见“商业登记”一节。
（三）我国目前情况下强调这一原则的意义：
澄清商事主体人格与其权义能力的关系：人格属于事实判断问题，而权义能力则是既含有事实判断色彩，又含有价值判断色彩且以后者为主的混合型判断范畴。
六、商事交易安全、迅捷原则：
（一）概念：指的是商法在规制商事交易过程中，对于安全与迅捷两个基本价值取向，应该善加平衡的法律要求。如何衡平，则是衡量一国商法立法技术的标准，当然应该从实践效果上判断。
（二）保障商事交易安全的措施主要有：
1、信息披露制度，主旨在于增强商事交易的透明度。如各种强制公示制度、众多的通知义务，尤其在证券交易中更是明显。
2、意思推定制度，主旨在于促进当事人相互间的信赖关系。如德国商法上的商业备忘录、商业通知书等。
3、无因性制度，主旨在于将基础行为的效力与派生性行为分离。在票据法上应用最为广泛，另外抗辩事由（如代理、保证等）的分离也是。
4、严格责任。参见“商法调整方法”。
（三）保障商事交易迅捷的措施主要有：
1、短期时效主义：旨在于推动商事交易纠纷的迅速解决，以免长期处于不确定状态，它以牺牲债权人的时效利益为代价换取交易迅捷的社会利益，由此体现了商法的价值取向。
2、程序简化主义：也称商事交易定型化，包括交易形态的定型化和交易客体的定型化。前者指商法通过强行规则先规定若干典型交易模式，以便当事人选择使用，从而避免个别协商造成的交易成本的浪费；后者指交易对象的商品化和证券化，主要针对权利、无形资产和大宗货物等。
3、交易意思的外观准据主义：参见“商法调整方法”。
附：1996年10月1日起施行的《韩国商法典》修改的部分便捷制度
1、改签名盖章为可选择盖章或签名；
2、允许利用电脑信息处理帐簿，并将其保存年限从10年缩短到5年。
3、便于设立公司，申请人数从7减到3人以上，废除只有发起人才能以实物出资的限制，缓和检查员调查制度。
4、顺利召开股东大会普通决议，由所持股份占总发行股票的过半数股东出席改为表决权过半数或股票总数的1/4以上，废除了议事人数限制。
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