尹飞：欢迎各位参加中国人民大学民商事法律科学研究中心与德恒律师事务所共同主办的“民商法前沿”论坛。今天我们十分荣幸的请到了我院教授张新宝老师。张老师我们都很熟悉了。张老师在人格权法和侵权行为法领域有着丰硕的成果，他的不少见解为我国民事立法和司法解释所采纳。去年张老师主持翻译的冯·巴尔教授的《欧洲侵权行为法》一书，堪称我国法学领域最重要、规模最大的译著之一。今年年初张老师主持起草了社科院版的《中国民法典·侵权行为法》的学者建议稿，也对我国民法典的制定有重要的参考作用。早在去年5月，张老师就应邀参加本论坛，以“侵权行为法的一般条款”为题发表了精彩演讲，该演讲的内容后来在《法学研究》发表，对我国侵权行为法的立法模式选择起了巨大的作用。但当时张老师参加论坛的身份是中国社会科学院法学研究所研究员和《法学研究》杂志社社长。今年5月，张老师被我们“挖”了过来。今天，是张老师以我院教授身份在我们人大法学院进行的第一次演讲。（掌声）张老师曾经主持《法学研究》杂志十年之久，相信他今天关于民法学研究与写作的精彩演讲势必令我们获益非浅！（掌声）

张新宝：
谢谢尹飞同学的介绍，也谢谢同学们的光临！很高兴作为人民大学法学院自己的教授在这里和同学们一起讨论和演讲！我今天为大家演讲的题目是《民法学研究与写作的若干问题》。
这谈不上是一个前沿问题，是一个老生常谈的问题，同学们考上研究生就要解决这个问题，怎么去写作和做好研究。有的同学可能不禁会问，张老师你写过多少漂亮的文章给我们看过，写过一些谈不上漂亮；但我看的文章比较多，我看了十多年的文章，而且主要是民商法方面的文章，不一定会写文章，但这么多年的经验使我能够鉴别出哪篇文章是好的或者是不好的，我从中总结一些别人成功的经验和大家一起共同探讨。有一个学者说了一句很俏皮的话是“吃鸡蛋的和生鸡蛋的是不一样的”，比喻的就是专门写文章的是生鸡蛋的，我们做编辑的是吃鸡蛋的，尽管你生不出鸡蛋，但是可以品尝出那个鸡蛋的味道是好的或者不好的，希望我到人民大学以后文章会写的更多一些。
作为一名教师，我一直在考虑一个问题，我们不同层次的法学教育实际上分了三个不同的层次本科、研究生、博士生；不同层次的教育应该有所区别，我想他们的区分应该是本科生接受一些基础性的基本概念基础理论的教育；硕士研究生主要是一个能力的教育，培养你一定的写作能力、研究的能力以及处理实务的能力，特别是民商法这样的学科；博士生应该接受一些立法前沿的问题和司法前沿的问题以及国外最新的立法前沿问题。
今天在座的大部分同学应该是二年级的硕士研究生，从落实我们不同的三个阶段来看，就是一个能力的培养，怎样培养你们的写作和研究的能力。我今天讲的主要内容是怎样写论文，但是写作不限于写论文，还要写一些其他文体类的东西。比如说你要做一名律师，你就要写起诉书、答辩状以及写代理词；将来做法官的话，你要写判决书、裁定书等等，各种体例都有很大的差别，但是对于写作的规律，我相信它们是相通的。这学期的期末我参加了一些同学的论文答辩，感觉有一些文章是写的不错的，但是深刻的认识到需要进行一些系统的研究与写作能力的培养，大多数的文章可能有不同方面的欠缺，当然我们不能要求完美主义，不能说他的论文有一些问题就不能通过答辩，这是两码事。但是只要再花一点点的功夫就能使他的文章或论文写出来很漂亮，使他的写作水平提高很多，这样我们何乐不为呢！
我经常看到一些文章，一些同学的硕士论文以及过去我在《法学研究》看到的一些文章，其中有一些突出的问题；第一个问题，就是选题，选不好题目，不知道选什么样的题目；第二个问题，就是平淡，他的每一句话几乎都是对的，但是可以不说，这样的文章占大多数；第三个问题，就是容易发生在同学们之间的问题，得出一个武断的结论，最后使你前面的论证并不充分，得不出一个完整的结论或者得出可能性的结论，但是你的结论并不鲜明；第四个问题，就是资料的贫乏，全篇的文章下来你看不到他看过什么样的书或者什么样的文章，都是他自己的观点，实际上这是不可能的；第五个问题，就是脱离实际，尤其是反映在各个学校的老师方面。比如原来我在主持《法学研究》的时候很多的老师给我投稿，他论证了很长一段文章，最后要制定一个什么样的法律，但是这个法律已经在一年前已经颁布了，严重点脱离了立法和司法的实际，对一些基本的实践情况不了解，脱离别人研究的实际，别人说过的，他不知道，有一句话叫“无知者无畏”，意思就是没有知识他就无所畏惧，这是我在过去看到的一些文章中发现比较突出的问题。我就针对这些突出的问题，我们来谈一谈有没有一个好的药方！
一、选题
研究与写作的目的决定选题；实际上大家仔细的想一想，我们做很多种类的研究或者写作，我们给它们分一分类，看我们到底是做什么服务、服务于什么的。我想不外乎这几类；
第一类是服务于硕士或者博士论文的研究与写作，我们写这个论文的目的很明确就是通过论文答辩取得学位。
第二类是服务于立法目的的研究，最近我们民商法中心很多老师写文章就集中做这个事情，为了《民法典》的起草推进这项工作，我们自己制定一个合理制度，在这个过程中你可能要引进据点说外国法律的是怎么做的，然后我们得出适合自己国情的一个方案。
第三类是服务于司法解释或者审判实践的研究与写作，最高法院要经常做一些司法解释，有些司法解释在颁布以前它就比较广泛的进行传论，有些学者就要参与这样的活动，在参与大过程当中可能发生一些问题要写一些文章，这些文章往往要为一些司法解释做参考或作出依据；司法解释出台以后象对待一个法律一样再解释一下对解释的解释，它如何运用，运用当中要注意那些问题和事项。我们会讨论很多的案例，对审判实践中一些重要的案例来进行讨论，应该讨论一些有代表性的案例，最近我们也在编《审判案例要览》，收集了几百篇这样的案例，有些文章从单篇看来写的很好写的中规中矩，但是它没有什么意义，因为这一类的案件没有什么争议，就是说法院应该就这么判，作为一个典型的案例来加以介绍就没有什么意义了，需要一些新类型的、复杂的、困难的案例来加以评论，这些案件有可能是判的好的，也可能是判的不好的。但我们所说的不好是完全用理论上判断，并不是干涉法院的司法权，我们只是说他们在理论上存在什么样的问题，基于这样的原因我们主张评论一些已经终审定案例，不是对未判决的案件进行评判。特别是法学家无论是写文章还是到《今日说法》上面要极其慎重，对于没有终审的案件不要说三道四，其理由在于我们要尊重司法的独立性。
第四类是国家或者其他重点研究的项目，国家拨有经费的，比如说国家社科基金和教育部的一些项目，涉及到这些项目的时候会带有很强的诱导性，做出一个什么样的成果服务于某项制度建设或者某一方面的制度研究。
第五类是服务于职称晋升、年度考核、科研任务这样有目的的文章的写作和研究。比如说有些学校规定要求教授每年要发表两篇文章在核心刊物上面，副教授要发表一篇文章，以至于那些教授很辛苦；过多的纯粹追求文章数量的话，这就会存在问题。
（二）学位论文选题的特殊要求
学位论文的选题和年度考核是不一样的，通常也不是一篇批判性的文章。但是你说我坚决写一篇批判的文章，除非你有极其特殊的理由，写的极其成功是个例外；多数的文章是一篇正面的论述你观点的文章，他的目的很明确，就是通过论文答辩，取得学位。你可以挑战很多的事情，但有些事情你不可以在学位论文里面去挑战，这是因为论文要服务于你获得学位这样一个目的。假如你对一个尖锐的问题还没有搞的很清楚，也是不便于你在论文里面写，你可以将来通过其他的文章写出来。学术论文他确实有不同的地方，学术论文是学习阶段的一个总的检阅，他不象一篇普通发表在报刊上的文章。大家可能注意我在5月份发表的一篇《盗用他人的姓名、账号、密码进行证券交易造成损害赔偿》的文章，我不是要展示我个人有多么高的才华，我要解决的问题就是这一类的案件怎么处理，并给它开出一个药方来。但是一篇论文里面通常不是有针对性的，你要展示几年学习中的全面知识，比较全面的反映出作者的学习成就和写作能力。比如是学民商法专业的学生，并不妨碍你其他法学方面的知识，特别涉及到程序法，它和实体法是密切联系的；我们在学习到侵权的时候，就有一个举证责任问题，举证责任是一个程序法上的问题，也是一个实体法上的问题，这一类的知识你应该有所具备。而且有一个相对固定的研究和写作期限，写一篇论文要在相对固定的时间之内去完成。
（三）选题的考虑要素
1、选题中有大题、中题和小题，我们看到有的人写一篇《有中国特色的社会主义法学》，其中我也参与了这项工作，写了其中的一部分；这样的情况可能是带有很强的政治使命的题目，有人说我要写一篇《依法治国》如此等等，这都是一些大的题目。大题目无论是博士生或者是硕士生都不要过多的去考虑。中题目通常是对一些具体制度的研究，从民商法的角度来讲通常是对某一个制度的研究。小题目通常是对具体规范的研究，我们的《合同法》里面不安抗辩它是一个制度，这些制度下面都涉及很多的规范性和规则性；做博士论文我想以这种中等的题目为主，以某一个制度的研究为主；硕士生论文的题目我想以中、小等题目为主，因为你们的篇幅很有限，如果在有限的篇幅里面选太大的题目，你的文章就会写的很平淡，但也不能选太小的题目，极其小的题目是有问题的，它的问题就是你找不到有价值资料，它可能是一个纯粹的基本问题没有理论性和价值判断在里面，纯粹是一个技术操作的问题，它并不涉及到当事人之间利益的平衡与公共利益没有关系，怎么规定都可以；尽管和国家的条文是不一样的，但是它反映不出来民法里面本质的区别，而且一般都不注意它的研究，在这种情况下你选一个怎么小的题目做出一篇论文就很困难。
2、选题的理论性或选题的实践性。民法学科、民商法学科基本上是一个运用学科，同时也是一个基础学科。民法是大陆法系之本，民法学习扎实了以后，其他的法学学习起来相对的就很容易了。记得我学习西方民商法的时候，是谢怀轼教授教的，谢教授写了一本《票据法》的著作，我们就问谢教授是怎么写的，谢教授就说你民法学好了以后，票据法就能够写的好，这句话的意思就是民法学是各种法学的基础，有很强的理论性，也可以从中找到理论性很强的题目，我想根据你个人的情况，假如你是一个爱好理论的人，可能会选因果关系也可能会选诚实信用原则，也可以选善良风俗等等。善良风俗里面不仅仅要考虑的是法学问题，要考虑到哲学问题、宗教问题，更应该考虑道德伦理的问题，然后把这些不同的知识进行抽象出严谨的法律制度性的东西来。最近我们就遇见很多善良风俗相关的事件，前几天北京市和其他的一些城市就开放个性化车牌照；所谓的个性化车牌照就出了很多的洋相，这里面就出现了一些问题，我想主要就是涉及善良风俗的问题，有的选了“911”车牌号，有的选择了“sex—001”车牌号等等，这样的牌照出来以后就涉及到善良风俗的问题。公安部门的初衷肯定的好的，希望在选牌照的时候多给大家一点自由。但它应该事前进行周密的策划，哪些牌照的违反善良风俗的，就是说这些牌照要预留出来不能让人选，还有人挑战这个车牌照的机制，尽管车牌照与企业名称没有关系，但是事实上在我们的观念中是有关系的，一些著名企业的名称是不可以被选为车牌号的，这些问题都要进行讨论的，严密防范这些情况以后，再给他自由，因为所有的自由都是相对的。还有影视明星赵薇穿着日本军旗封面的裙装，这也涉及到善良风俗的问题。所以我们在研究善良风俗时，除了他的理论方面还要关注他的实践方面的问题。不关注这些问题我们研究善良风俗还有什么意义呢！一些实践性的问题通常是审判实践或者司法实践中是热门问题或是难点问题，我想论文应该是针对类案的，你关注的司法实践应该是类案的，而不是个案。如果说是个案，尽管很有价值，但是你很难说清它的价值；类案就不同了，类案是产生和发展和实践中处理一些棘手的问题以及比较法上面的观察国外是怎么样做的，理论是怎样的，实践又是怎样的。然后你开出一个药方来，阐述自己的观点，我们现在应该怎么做比较好得出一些鲜明的结论。
3、关于正面的论述和批判；不管是博士论文还是硕士论文都应该以正面的论述为主。我们并不否认以批判的文章为主的，但是我相信还是应该以正面的论述和讨论问题为主，这样更有利于全面的展示你的观点和知识，而不是就某一个问题展开批评。
4、国内问题研究的选题或者比较法、外国法的选题。这些年出来一个倾向，特别是在过去我所在的单位，好多的学生在写博士论文就是写国外的某一个制度。我认为这样的选题不适合做博士论文或硕士论文的题目，尽管这种这类介绍也很重要，但是没有必要做一篇博士论文或硕士论文花三年的时间。找一篇某个国家某个研究比较权威的文章翻译过来不就行了吗？我们研究日本的某个制度能够超过日本的学者这是不可能的；你花了那么大的成本做出来一个成果基本上是不可信的。我无以指责这些为主是不好的，只是说这样的选题是不好的，也许这些文章是好的，我们那样做深入的研究。我们原则上不主张选国外的某个制度作为论题目，当然你在研究某一个制度的时候涉及到外国的资料参考和借鉴国外的一些有关理论立法和司法的经验我们是欢迎的；但是我们不能专门去介绍某个国家的制度，因为你是介绍不好的或者是没有价值的。所以我们要立足于本国的法制建设中的一些难点问题、热门问题以及理论和实践的问题来展开介绍。
二、论文的写作
首先是准备工作：资料的收集与整理；每个人都有自己的写作方法，但是我介绍的是一个通俗的写作方法。我们中国有一段很长时间的科举制度，在辛亥革命以后就寿终正寝了，科举制度显然是失败的，但它也有成功的一面，而且西方国家的文官制度就是从科举制度中吸收一些合理的因素发展起来的，科举制度在到了清朝的时候有一个很典型的文章叫做八股文，这种做法在新文化运动的时候受到了猛烈的抨击，关键在于它疏忽了人们的创造性和人们的思想。但是作为它写作的规律来说，我相信是有它的合理性的，在当时清朝的制度下面不允许去写一些新的东西。我想说明的意思就是，象八股文这样的文章也是对写作规律的总结，我们的学位论文是不是有一些共同的规律，我相信是有的。首先是一个资料收集准备的问题，刚才介绍过有些文章看起来很苍白，通篇文章看不到一个注释，看不到他的文章观点是从那里来的，我们不提倡这样的文风，要有充分的资料基础。我想至少应该包括这几个方面，全面的了解已有的成果、立法、司法解释、典型的案例进行认真的研究，尽可能的收集到与文章有关的国内外比较法的资料。
二是主要的学术观点。江泽民总书记最近发表的谈话中讲到了创新性，创新是一个民族的灵魂和生存的基础，这是民族发展的本质。我们在写论文的时候，有的文章全篇下来一点创新都没有平平淡淡的，那么这样的文章也没有什么意义。需要说明的是不可能全篇文章都是创新，而且不同层次的论文创新性的要求是不一样的，所以对硕士论文来说需要有一些初步的创新。创新有不同的方法，别人都从这个方面看问题，而你从另外一个角度去论证问题，这也是一种创新。你找到新的论据或提出新的案例知识以及将某一个已有的观点运用到过去不曾运用的领域，这都是创新。对于硕士论文这样的文章要求是比较基础的创新，包括提出新的观点、新的证明方法。
三是文章的表现形式与体系的结构。一般的都是提出问题——展开问题——分析问题——解决问题，最后得出一个结论。提出问题是说明客体的意义范围、资料的来源，研究的方法；在这基础之上对这一问题展开全面的论述。这个论述包括理论上的展开与各种不同的理论观点，接下来是实践上的展开，包括司法解释、司法实践中的一些问题审判中的做法是什么样的，还有比较法上的展开介绍国外的一些理论和相关的案例、判例。对问题展开以后对问题加以分析，怎么来分析呢！我想无非是分析问题的成因，不同理论和不同制度的成因为什么是这样的，形成理论的背景是什么，当时的政治力量是什么，当时的经济又是怎样的如此等等；找出他们的共性和差异，分析他们的共性和差异的原因以及他的意义。和大家谈一下侵权行为法和合同法，他们的请求权对策和请求权竞合，法国的责任的不竞合是他的一条明言，谈到责任只有一个，要么是合同争议，要么是侵权争议，如果说你提起合同争议根本不用谈侵权责任的问题。我在写东西的时候就不假思索的接受了一些这样的理论，这是不是德国对民事权利的保护和诉讼之前的保护要充分一些，对法国人的保护不充分呢！他之所以形成后面不同的制度是于他的侵权行为法的范围有关系，德国的侵权行为法是一个小范围的侵权行为法，他列举了三项，一个是对权利的侵犯，一个是违反保护性规定，另外一个是违反公序良俗。但是他的合同法范围很大，而且最高法院在不断的扩大合同法的范围，进行合同法的扩张解释，如果这个时候不允许他竞合的话，很可能所有的案件都会归于合同法里面，侵权行为法就没有存在的价值了。法国的情况刚好相反，他是一个大侵权行为法，如果不对请求权加以限制任何损害都会变成一种侵权上的损害，提出赔偿；合同法就变的一点价值都没有了。所以这就是不同的前提导致不同的结果，如果你不研究他的前提，对他的结果评述论足，说德国法不注重于保护当事人的请求权，法国人不保护或者不充分的话，这样的结论毫无疑问是错的。下面提出一些结论，你要提出证据的理论主张、制度设计等就解决问题了，研究了这么多，你想要说明什么问题，想要做什么，提出自己的理论主张和制度设计来。然后对文章已经解决的问题和需要进一步已经的问题做出结论性的说明，包括对自己提出的方案的确定性及其适用所需要的其他条件的说明。
三、论文写作的基础问题
关于批评
我刚才讲到文章应该以正面的论述为主，这并不妨碍你在文章中的批评，你可以发表自己不同的观点，对不同的观点加以批评，提出反对的意见，指出别人的不妥之处，但是批评的目的是为了促进理论的进步和实践的改善，批评应当是建设性的。无论我们将来从事什么职业批评应当讲究方法和艺术，有的时候一篇文章会对你造成很多的副面影响，解释因为你讲的某一句话不妥当，但是有的时候某一句话并不是你文章的主流，你完全不需要采取这种态度、这种语调对待一个人或对待某一件事，你可以把你的思想用很好的方式体现出来。我相信很多人是虚心接受批评的，但是批评的方法要注意，我想只要是实事求是的批评，大家还是会虚心接受的。
关于文风
写作有很多文风，比如我们写诗歌要讲究笔心赋；要写散文就讲究优美、典雅、流畅；但是写法学文章，它的主流风格应该是明确的，规范的，符合法学概念体系的；不需要那么多的比喻和暗喻；你可以深造出一些概念，但是必须要说明为什么要深造这个概念，深造这个概念的作用是什么，它与哪个概念相近，但又有那些不同，否则就没有什么意义。
关于注释
我参加了今年一半的硕士论文答辩，能够得出一个很武断的结论来，就是没有一篇文章的注释完全合乎规范的。一点可能是国家没有进行标准化的要求，另一点老师可能是过多的讲一些高深的理论把这些基础问题忽略了。
文章首先要有注释，一篇文章不可能都是新的观点，而且为了反映你的知识结构和对这个问题的各种情况的掌握，这些都要求你进行注释。注释无非有两种意义；第一种就是说我读了什么书，这个文章和观点是从哪个地方来的，无论你是直接引用还是间接引用，无论是赞扬还是批评，说明出处，我们称这类注释为引用性注释。第二种是将你不便于在文章中说的话，放在正文中去说会使得文章不流畅，会使文章有些分叉，但是你又觉得交待这个问题很重要，就放在注释里面去加以解释说明，我们称这类注释为说明性注释。
注释它又一些要素，首先是注书，说明我引用的是哪一本书，可以分为直接引用和间接引用；如果说打引号的，通常说参见某某，从原话中抄过来的，称为直接引用，不打引号的，转述别人的语言称为间接引用。比如说张新宝冒号，中国侵权行为法书名号，打括号第二章逗号中国社会科学出版社1998年版逗号，然后写上多少页，这就是一个相对完整的引用。但是各个出版社的要求不一样，特别是我们一些法学的文章也受到了自然科学的影响。大家要是又兴趣可以参考《法学研究》每年的第一期或第二期，封底上面有一些注释的规范性要求。