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高云:中国律师创业指南(上)
更新时间:2003/10/9 5:58:08  来源:  作者:高云  阅读524
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中国律师创业指南(上)
作者:高云

全文目录

1. 中国律师制度 2
1.1 律师资格 2
1.2 实习律师 3
1.3 执业规范 3
1.4 执业权利 4
1.5 继续教育 4
1.6 职业关系 5
2. 中国律师事务所制度 6
2.1 组织形式 6
2.2 设立条件和程序 6
2.3 事务所名称 7
2.4 终止原因 7
2.5 设立外国分支机构 8
2.6 行业管理制度 8
3. 事务所经济体制 10
3.1 绝对平摊式 10
3.2 部分摊分式 10
3.3 公司化模式 10
4. 事务所合伙人和权力体制 11
4.1 合伙人资格 11
4.2 合伙人会议 11
4.3 合伙人权利义务 11
5. 事务所管理体制 12
5.1 主任负责制 12
5.2 泛民主式管理 12
5.3 金字塔式管理 13
5.4 公司化管理 13
6. 事务所财务体制 14
6.1 律师收费的性质 14
6.2 律师收费方式 14
6.3 律师薪酬体制 16
6.4 事务所日常运营成本 16
7. 事务所业务管理体制 17
7.1 业务推广限制 17
7.2 业务推广方法 17
7.3 业务质量管理 18
8. 事务所人力资源体制 19
9. 信息技术的应用 20


(以下是正文)
1. 中国律师制度
1.1 律师资格
中国对律师行业实行“律师资格”和“律师职务”相分离的行业准入制度。具体而言,要进入律师行业,要同时具备三个条件:一是中国公民身份;其次是拥有法律本科或者以上学历 ;,其三是参加每年一次的全国司法资格考试。考试由司法部统一命题和组织考试,以闭卷方式进行。通过者将被授予法律职业资格证书,可以接受法院、检察院、事务所等“公检法”机关的聘用,从事司法工作。 根据以往的报考人数和考取及格率来看,中国每年大约增加有律师资格的人数约1万人。
另外,根据《律师法》第七条规定,具有高等院校法学本科以上学历,从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的人员,申请律师执业的,经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准,授予律师资格。多年以来已经有许多具有硕士或以上学历的人员,毋需经过资格考试,可由司法行政部门直接发给资格证书,成为中国执业律师。但根据政府希望进一步统一和提高司法行业入门资格的总体精神来看,几乎可以肯定这一条款在未来的《律师法》修改当中会有所变动甚至取消。
1.2 实习律师
想成为律师的人在考取上述法律职业资格后,还必须要有事务所聘用,并在事务所内实习满一年,期间由律师协会发给“实习律师证书”,可以在注册执业律师指导下开展工作。这一年里,作为实习律师,他们不单独承办案件和出庭,并须要参加律师协会举办的业务与职业道德学习班。一年实习期满以后,经司法行政部门审核,认为符合条件的,发予正式的律师执业证,此时才能成为一个真正独立的执业律师。
1.3 执业规范
中国律师业的全国性执业规范是1996年10月6日中华全国律师协会通过的《律师职业道德和执业纪律规范》 。它在律师业务管理和指导方面、在诉讼和仲裁活动中准则、律师与委托人、对方当事人及同行关系方面作了列举性的规定,是对中国律师业多年来的经验总结,对规范发展具有重要的指导意义。
在地方性规范方面,2001年7月3日,北京市律师协会颁布了《北京市律师执业规范(试行)》 ,是建国以来地方律师行业协会制定的第一部行业规范。这部规范共分十二章,包括序言、总则、分则和附则等。它从律师执业资格、执业权利义务、执业推广、收费方式、执业处分等方面对律师执业工作作了全面规范。它的内容既考虑到我国律师制度的特点和发展现状,又吸收了世界律师业的许多惯例和规范,对我国现阶段的律师行业管理有着重要的示范性作用。
在执业过程当中,律师还应注意以下两种执业限制:
执业地域和办公场所的限制。虽然《律师法》规定律师执业不受地域限制,但这并不意味着律师可以在中国各地随意设立办公室或者分所。按照司法部的解释,“律师执业”是指“律师承办业务” ,也就是说,律师只能在经过批准的场所和事务所执业,这与律师法的规定是相一致的。因为根据《律师法》规定,律师必须在登记的法定场所执业,不得同时在两个以上事务所执业。在法定场所之外开设分支机构、办事处、联络处或分所等,均需经过当地司法行政管理机关审批,发给批准设立分支机构证明。
兼职的限制。根据《律师法》和《律师职业道德和执业规范》的规定 ,律师的兼职限制的情形主要有:
² 律师不得兼任其他有报酬的职务,但兼任法学教学、法学研究职务除外;
² 国家机关任现职的工作人员,不得兼任执业律师;
² 担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间,也不得执业。
1.4 执业权利
我国《律师法》规定:“律师依法执业受法律保护。”此外,律师的执业权利义务在宪法和三大诉讼法中也有所体现。但是,这些规定都是十分原则化的,并没有相应的配套细则规定;有些规定自相矛盾,难以执行;有些规定被各行政部门自行设定了种种限制,从而被变相取消。更难堪的是,律师执业权利经常受到来自国家司法机关个别人员的侵犯,律师的人身和言论一再受到侵害,使律师无法顺利行使法律赋予的权利。在实践当中,律师执业当中经常受到不正常限制的权利有:
调查权。《律师法》中虽然规定律师有调查权,但又同时规定:调查取证均要“经有关单位或者个人同意”,这实际上变相取消了律师的调查权;
会见权。刑诉法及相关司法解释规定,在侦查阶段,律师会见在押犯罪嫌疑人,侦查机关有权派员在场。于是执行部门就纷纷制定自己的“土政策”,从会见手续、会见时间、会见次数和会见人数方面对律师的上述权利诸多限制,致使律师实际上难以行使上述权利;
阅卷权。刑诉法及相关司法解释规定,起诉机关在开庭前只需向法院移送主要证据清单和目录,这意味着辩护律师在事前根本无法完全看到起诉机关的证据。在这种情况下,律师难以充分、无障碍地行使辩护权;
刑事辩护豁免权。在1994年《律师法》(征求意见稿)中,律师的刑事辩护豁免权曾经列入其中,但后来由于种种原因被删去。所以中国法律至今对律师在法庭上发表的意见是否应当享有豁免权尚无定论;
人身保护权。英美法系中律师与法官一样,属于法院的公职人员,是未来的法官,处于一种超然的社会地位。在中国,根据《律师法》规定,律师是“社会法律工作者”,并无任何赋予律师行为或者身份特殊保护的规定。在现实生活当中,律师扮演的是社会中介服务提供者的角色,只不过是提供法律服务维持自己生活的普通公民。在这种“律师=普通公民”的观点下,中国律师多年来在执业过程中屡屡遭受侵害,不仅执业发生困难,而且连基本的生命健康权利都得不到保障。近年来,全国各地接连发生的律师被抓、受到当事人攻击等严重事件;
律师执业权利问题长期困扰我国律师业,一直无法有效地解决,至今已经成为律师执业风险之一。
1.5 继续教育
从90年代开始,我国的律师继续教育工作有了较大的发展。根据司法部1997年3月发布的《关于进一步规范律师培训工作的通知》 ,律师继续教育的培训机构由省级以上司法行政机关和律师协会负责组织。律师年度培训不少于40课时,包括一定课时的职业道德执业纪律。培训内容主要包括新颁布的法律、法规和司法解释,与律师从事业务有关的经济、科技等领域的专业知识和外语知识。凡未经刑事辩护业务培训的律师不能出庭辩护。律师申请年度注册时,必须提交参加培训的证明。目前,全国律协每年都要制定年度培训计划,规定培训的内容和时间安排。
根据司法部于2002年2月27日公布的关于加强律师教育培训的中长期规划,其中两个具体目标是:到2006年底,除个别地区外,45岁以下的律师全部达到大学本科以上学历;到2005年要培养出至少500名能够熟练办理涉外法律业务,具有国际一流水准的律师 。
1.6 职业关系
与英美法系律师与法官体制合一不同的是,中国的律师体制与法官、检察官体制是完全独立的。
首先是他们各自的编制和职能独立。根据近年来中国人大颁布的《法官法》和《检察官法》,法官、检察官全部独立编制,与政府部门的公务员编制一起,构成了国家司法和行政机关的三大编制系列。法官负责根据国家法律,审理各种案件;检察官代表国家侦查部分的职务犯罪、起诉全部的刑事犯罪和行使法律监督职能;而《律师法》规定律师是“为社会提供法律服务的执业人员”,实质上属于社会中介服务提供者、自由职业者,与法官、检察官等属于不同序列的法律职业群体,三者之间不存在互相继承和隶属关系。
其次是法律人才可以在三种编制中流动。与英美法系当中法官实行终身制、不得成为律师的规定不同,中国的法官、检察官目前实行的是聘任制而不是终身制。这意味着:只要现任法官、检察官辞去公职,考取律师资格证书(现在是司法资格证书),就可以接受事务所的聘用,成为执业律师。在《律师法》修订前,资深法官、检察官甚至可以不经考试,仅凭司法行政管理机关书面审核后,就可获得执业律师资格。所以尤其是在中国,法院、检察院的公职人员,报名参加司法资格考试,获得从事律师行业的资格,以备将来时机成熟时离开原单位,投身律师行业的情况相当普遍。原因除了近年来律师行业收入猛增外,还因为在中国,如果某律师有深厚的公、检、法部门背景和人际关系,将对其获得当事人的信任、争取案源有很大帮助,但同时也会引发不正当竞争或者司法腐败等问题。有鉴于此,近几年来各地法院纷纷颁布一些回避规定,包括:法官的直系亲属不得在同一法院代理案件、严禁律师与法官发展私人关系等。而根据近年来中国实现的法官和检察官系列改革措施,基层法院的初任法官和检察院的检察官公开向社会招考,这就意味着执业律师可以通过考试途径,进入法官、检察官序列。但是从目前的情况看,不大幅提高法官、检察官的待遇以及提高相应社会地位,就难以吸引有较高收入的律师阶层以及其他法律专业人士进入司法机关。
此外,公证员作为一个独立的法律职业序列,与律师职业在身份、执业机构和业务范围方面有明确的区别。在身份和执业机构方面,公证员是国家的法律工作人员,在国家的各行政区域内、在国家编制机构——公证处中工作,专门从事对各种文件和行为证明真实和合法的公证业务,不得其他法律律师业务。同样地,律师也不得从事上述公证业务。两者业务交叉的地方在与律师同样可以“见证”而不是“公证”各种文件和行为,但效力与公证不同。公证员签署的文书称为“公证书”,而律师签署的只能称为“律师见证书”,两者的区别主在于文件的法律效力高低不同。根据《民事诉讼法》的规定,公证书是国家法律承认的法定文书,具有法定的证明效力、强制执行效力(对于某些特定的债权文书)以及《担保法》所规定的对抗第三人的效力,但律师见证书只是一般的证明文书,与普通文书没有区别。
2. 中国律师事务所制度
2.1 组织形式
根据《律师法》规定,事务所按照出资主体和承担法律责任的不同,分为国家投资事务所、合伙制事务所和合作制事务所三种形式。
国资所,指由国家投资设立的事务所,它由司法行政机关根据社会对法律服务的需要,下达编制,核拨经费,选调专职人员设立。其财产属于国家所有,对外以其全部资产承担有限责任。国资所其实是历史产物,在一些贫困地区仍然有其存在价值。但所有权缺位和经营权限不清是先天缺陷,组织结构和管理体制上的问题因此长期难以理顺,因此国资所日益呈现出业务发展差、留不住人才、发展后劲不足等问题,难以在市场竞争中与其他所有制性质的事务所竞争。
合作所,指由合作所的全体律师订立合作协议,共同投资设立的事务所。它的财产事务所的全体律师集体所有,对外以其全部资产承担有限责任。由于合作事务所的财产性质和归属规定不明确,分配方式、合作人的权利义务规定缺乏实际可操作性,因此在三种体制中数量最少、规模较小且发展较慢;有些省市司法局甚至不予办理合作所的报批手续。
合伙所,指由部分律师签订合伙协议,共同投资设立的事务所。它的财产属于事务所的合伙人集体所有,各合伙人对外均承担无限连带责任,对内按照其出资比例或者协议规定区分各合伙人承担债务的份额。合伙所的优势是产权明晰,权责清楚,容易调动律师的积极性,而且经历了外国律师业上百年的实践证明,合伙制是切实可行的组织形式之一。根据最新的统计数字,在全国1万多事务所当中,采用合伙制形式的就占了70%。
另外,中国目前已经在北京、上海两地开始逐步推行成立个人所的试验。截止至2002年年底,北京批准了5家个人所。依据是北京市司法局推出《个人开业律师事务所试点方案》,具体规定包括:申请人应当具有北京市户籍并有固定的住所;从事专职律师工作5年以上或兼职律师工作10年以上;执业期间从未受过行政处罚和行业处分。同时,必须有3名执业5年以上并担任合伙人或合作人的专职律师的推荐信。个人事务所也应具备10万元以上注册资金。 与此同时,上海批准了7家个人律师事务所。依据是上海市司法局制定了《关于个人开业律师事务所管理的规定(试行)》,根据规定,在上海开办个人律师所的基本条件是具备不少于80平方米建筑面积的办公场所,具备10万元人民币以上的资产和20万元以上的执业风险准备金,以及拥有3名以上专职律师。但聘用律师总数不得超过9名。
2.2 设立条件和程序
根据《律师法》和相关规定,设立事务所应当具备三个法定要件:
(1) 有自己的名称、章程、固定的工作场所;
(2) 有十万元以上人民币的资产;
(3) 有符合律师法规定的律师(即指拥有三个以上专职律师)。
设立程序方面的条件是:
(1) 三个以上从事三年专职律师工作以上的发起人;
(2) 签订合伙(合作)合同、章程;
(3) 新设律师事务所的申请书、律师事务所名称检索申请、提交发起人的律师资格证书和律师事务所场地租赁证明;
(4) 其他批准机关要求的相关文件,例如发起人与原律师事务所财务和业务结清证明等。
发起人将上述文件提交所在地的司法行政机关,经审查后提请省(地区、州、直辖市)的司法行政机关批准设立。审批部门应当自接到申请之日起三十日内作出批准或者不予批准的决定。予以批准的,发给律师事务所执业证书。不予批准的,应当书面通知申请人。申请人对决定不服的,可以申请行政复议或提起行政诉讼。
2.3 事务所名称
事务所名称是经批准设立的事务所在执业活动中使用的供公众识别的机构名字和称号,由批准事务所成立的司法行政机关核定。经核定的事务所名称在全国范围内享有专用权。名称构成方式是:地名(省级行政区域)+字号十律师事务所,并应当使用汉字,根据业务需要可以使用外文名称,但应当与中文名称的意思相同或发音相同。字号应当由两个以上的汉字组成,不得使用县(市辖区)以上行政区名称作字号。合伙形式的律师事务所可以使用合伙人的姓名或姓氏的连缀作字号。律师事务所在异地设立的分所,其名称为:地名十字号+律师事务所。
全国事务所的名称统一由司法部备案检索。在申请设立律师事务所时,应当准备五个以上的备选名称,在递交设立申请同时递交司法部申请检索。司法部接到检索申请后,根据“在先使用”原则,经电脑检索备选名称是否与现有律师事务所重名,将检索结果通知申请人。
2.4 终止原因
根据《律师法》律规定,律师事务所终止的原因有下列3种:
(1)因违法执业而被撤销。指律师事务所违反法律、法规,违反置业纪律和律师管理制度,情节严重,由省级律师惩戒委员会决定撤销;
(2)因法律变化而被解散。指依据法律、法规、规章的规定决定解散的;
(3)协议解散。指合伙人或合作人经过协议和清算程序,并报请原审批部门核准,解散律师事务所。
2.5 设立外国分支机构
根据司法部颁布的规定 ,中国事务所设立外国分支机构应当具备以下四项条件:
(1)成立时间满2年;
(2)有执业律师十人以上,其中能熟练运用外国语工作的不少于三人;
(3)在提出申请之日前二年内未受过惩戒处分;
(4)具有相应的经济实力和办公通讯设备和其他开展涉外法律服务业务的条件。
另外,委派驻外分支机构的律师,应当具备以下条件:
(1)良好的政治素质和职业道德,在执业期间未受过惩戒处分;
(2)在国内连续执业二年以上;
(3)具有承办涉外法律事务的业务能力,了解拟驻在国的法律;
(4)能熟练运用拟驻在国语言工作。
除符合上述条件外,申请须经省级司法行政机关审核,报司法部批准。
2.6 行业管理制度
2.6.1 管理体系

在《律师法》颁布后,律师不再纳入国家公务员序列,转变为向社会提供法律服务的法律工作者。律师职业性质的改变,导致了律师执业机构的性质也发生了相应变化,由原来单一的国资所所发展到国资所、合作所、合伙所三者并存的局面。在这样的形势下,中国的律师行业管理从原来的单一行政管理制度逐步改变为“两个结合、三个层次”的管理结构,或者说是“四位一体”的管理体系。
“两个结合”是指:指律师协会在司法行政机关的监督指导下实施行业管理,司法行政机关在管理中仍然处于主导地位。
“三个层次”是指:司法行政机关——律师协会——事务所这三个层次分别管理的。具体来说:
(1)司法行政机关对律师行业进行政策指导、人员管理、机构管理、业务管理和行使行政处罚权,同时会同有关部门制定适应律师行业特点的政策、法规和规章,为律师业的发展创造良好的外部环境。
(2)律师协会负责保障律师依法执业,维护律师的合法权益;总结交流律师工作经验;组织律师业务培训;进行律师职业道德和职业纪律的教育、检查和监督;组织开展对外交流;调解律师执业活动中发生的纠纷等。
(3)事务所作为律师执业的机构是律师管理的基础。它对律师的管理属于基础性的自律管理,主要管理律师的日常工作和事务所的业务经营。
“四位一体”是指:
(1)司法行政机关的调控性管理为核心,以行使监督市场的“准入、向导、监管”三大职能为主要内容;
(2)律师行业组织的行业管理为主体,律师协会的行业管理主要是除这种宏观调控性管理之外的具体管理,比如培训、业务指导、投诉调查与惩戒等;
(3)事务所的自律性管理为基础,律师事务所的自律性管理主要是把律师法规、执业规范落实为具体的规章制度。
(4)政府其他部门对市场各主体的调控性管理为保障。

2.6.2 惩戒制度

1992年,司法部颁布了《律师惩戒规则》 ,较完整地规定了惩戒的种类、使用范围、组织机构和执行程序,标志着中国律师惩戒制度的正式建立。主要内容包括:
惩戒种类。对律师的惩戒共5种,由轻到重分别为:警告;停止执业3-6个月;停止执业6-12个月;停止执业2年;取消律师资格。另外,被惩戒人非法取得的财产,责令依法退还原主或没收。对律师事务所的惩戒共3种,分别是:警告、停业整顿和撤销律师事务所。
惩戒的组织机构。惩戒律师的组织是律师惩戒委员会,该委员会接受司法行政机关的领导,办事机构为司法行政管理机关的律师管理部门。委员会有执业律师、律师协会和司法行政机关的人员组成。司法行政机关主管律师工作的领导为该级律师惩戒委员会的主任,律师管理机构的领导为副主任,其他委员由执业五年以上的专职律师担任,由同级的司法行政机关任命,任期三年。
惩戒的审理规则和执行。惩戒委员会对任何关于律师和事务所的投诉,要召开惩戒委员会会议,出席人数要占总人数三分之二以上,相关决定以无记名投票的方式表决,由出席会议二分之一以上委员的多数通过。在评议惩戒前,应允许被惩戒人到会申辩。
惩戒决议通过后,应当制作书面的惩戒决定书,记载惩戒事实、理由和决定,并由惩戒委员会主任签发。惩戒决定书经同级司法行政机关批准生效。不批准的,退回重新审议。
惩戒决定生效后,对决定不服的,可以申请复议和提起诉讼。

2.6.3 不正当竞争

1995年2月20日,司法部37号令发布施行了《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》,列举了8种不正当竞争行为:
通过招聘启事、律师事务所简介、领导人题写名称或其他方式,对律师或律师事务所进行不符合实际的宣传;
在律师名片上印有律师经历、专业技术职务或其他头衔的;
借助行政机关或行业管理部门的权力,或通过与某机关、部门联合设立某种形式的机构而对某地区、某部门、某行业、或某一种类的法律事务进行垄断的;
故意诋毁其他律师或律师事务所声誉,争揽业务的;
无正当理由,以在规定收费标准以下收费为条件吸引客户的;
采用给予客户或介绍人提取“案件介绍费”或其他好处的方式承揽义务的;
故意在当事人与其代理律师之间制造纠纷的;
利用律师兼有的其他身份影响所承办业务正常处理和审理的。
对于上述行为,由实施不正当竞争行为的律师和事务所所在地的市(州)律师惩戒委员会进行检查、监督和惩戒。对于律师和律师事务所的惩戒方式按照《律师惩戒规则》执行,并应在全国或省级律师报刊上予以公告。

(未完待续)

高云

完稿于二○○三年九月

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