| 民法典与公民——梁慧星教授系列访谈录 |
更新时间：2003/10/10 14:13:26 来源：中国民商法律网 作者：梁慧星 阅读625次 |
民法典与公民——梁慧星教授系列访谈录
梁慧星 山东大学法学院院长，中国社会科学院法学所研究员
采访者张伟杰 被采访者梁慧星
梁慧星：中国社会科学院法学研究所研究员；中国社会科学院研究生院教授、博士生导师；中国社会科学院《法学研究》杂志主编；国务院学位委员会委员；全国政协委员。民法典草案的起草人之一。
（一） 民法典走过艰难……
编者：2002年12月23日，新中国的第一部民法典首次提请最高国家立法机关审议。李鹏委员长称，民法典是公民权利宣言书。
在计划经济体制下，民法“生不逢时”。新中国成立以来，我国分别在20世纪50年代、60年代、70年代末80年代初起草过民法，但是都没有成功。民法草案——这部新中国法制史上迄今为止条文最多、篇幅最长、涉及面最宽、调整范围最大、与群众生活最密切的法律案，现在终于“浮出水面”。
民法是调整市场经济的一个基础性法律，是调整社会民事生活的一个基本法律。有学者称，民法典意味着市民社会的法律即私法构筑就此打下关键性的基石。然而，“私法”这个概念，对于中国公民一直很陌生，也很疏离。无论传统社会还是改革开放以前的中国，都是一个以公法秩序为中心的社会。私法体系在中国基本是残缺的。它的逐渐形成，就是私法向公法要求保障的过程。
由于市场经济不发达，长期以来在民间就有“重刑法轻民法”的传统，给中国人打上了深深的烙印。普通老百姓常常以为杀人越货不得了，而对于什么是平等民事主体之间的法律关系，什么是诚实信用、等价有偿、意思自治、公共权力不得滥用等，则对其含义不甚明了。
我们特辟《民法典与公民》专栏，试图与读者一起解读民法典的相关知识。
记者：梁教授，您能否谈谈我国民法的发展历程？
梁慧星：中华人民共和国成立以来，曾经三次制定民法典，前两次是在50年代初和60年代初，均因政治运动而未成功。主要是当时实行计划经济体制，整个社会经济生活靠行政手段和指令性计划来安排和运作，缺乏民法存在和发挥作用的经济条件。
70年代末，党的十一届三中全会决定改革开放、发展社会主义市场经济（当时叫社会主义商品经济），民法的地位和作用开始受到重视。1979年11月，立法机关成立民法起草小组，第三次制定民法典，至1982年5月产生了民法典草案一至四稿。
此后，考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的民法典，立法机关决定暂停民法典起草，改为先分别制定民事单行法，待将来条件具备时再制定民法典。于是形成了现在的以民法通则和合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事立法体系。这一民事立法体系，对于改革开放和发展社会主义市场经济，建立经济生活和家庭生活的法律秩序，保障公民和企业的合法权益，维护社会公平正义，发挥了重大的作用。
记者：为什么有了民法通则还要制定民法典?民法典和民法通则有什么不同?
梁慧星：《民法通则》既不是民法典，也不同于民法典的总则编。它仅有156个条文，不能起到民事基本法的作用。由于民法通则和各民事单行法是先后陆续制定的，相互之间缺乏协调和照应，社会生活中发生的许多案件，无论是在民法通则或者单行法上都找不到相对应的裁判规则，于是最高法院不得不制定许多批复和解释，甚至借解释的名义创设法律规则。通过法院创设规则裁判案件，不利于法律的统一。
我国进行经济体制改革是从发展市场交易开始的，当时的一个口号叫“搞活流通”，调整市场交易关系的法律较早受到重视，导致现行民法立法体系中，调整市场交易关系的法律法规（例如合同法、海商法、证券法、保险法），相对而言要完善一些，而调整财产归属关系的物权法，未受到应有的重视，明显薄弱和滞后。至今缺乏关于物权的基本规则、基本制度，例如区分动产和不动产的准则、不动产物权和动产物权发生、变更与消灭的基本规则、物权保护的原则和制度、关于土地使用权的基本规则、关于高层建筑区分所有权的基本规则，以及善意取得制度、取得时效制度等。
90年代以来中国经济学界一再讨论的所谓“企业产权界限不清”、“国有资产流失”等严重社会问题，均与未及时制定完善的民法典，致社会生活中缺乏规范财产归属关系的基本规则有关。
现行民事法律法规，多数是改革开放初期制定的，由于受旧的经济体制和旧的民法理论的影响，导致若干不适当的法律规则的存在。例如，现行法律法规及实务混淆物权变动与基础关系的生效，如房屋买卖未办产权过户手续，认定买卖合同无效，设定抵押权未办抵押登记，认定抵押合同无效，严重不利于保护交易秩序和当事人合法权益。
记者：请问民法典的制定原因是什么？
梁慧星：我国实行社会主义市场经济，要求建立全国统一的大市场，有必要对市场进行宏观调控和适当限度的管理。但民事法律制度，关系到公民和企业的民事权利义务的享有和负担，关系到市场规则的统一，应当由民法典加以规定，而不应由行政部门和地方政府规定。
由于没有民法典，许多重要的民事法律制度不完善，因此给行政部门干预民事生活留下很大的空间，造成行政部门通过制定规章、地方政府通过制定地方性法规，限制公民和企业的权利、加重公民和企业负担及对市场交易设置各种限制和障碍等不正常现象。
法律的发展，是由习惯法到成文法再到法典法。人类历史上，先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全；第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂热潮，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等为代表的一大批著名的民法典；第三次民法典编纂热潮是从20世纪90年代开始，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈萨克斯坦民法典、1996年的吉尔吉斯斯坦民法典、1998年的土库曼斯坦民法典等。现在世界上有110多个国家有民法典。还有若干国家正在制定民法典。
值得注意的是，根据欧洲议会的决议，正在起草一部欧洲民法典。即使美国和加拿大这样的判例法国家，也有若干个州制定了自己的民法典，如加利福利亚民法典和魁北克民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，也应当通过制定民法典来实现。
党的十五大报告确定要在2010年建成具有中国特色的社会主义法律体系。按照构想，这个法律体系应当是一个金字塔形的结构，最上层是作为国家根本大法的宪法；其次是民法、刑法、民诉、刑诉等各基本法；再其次是各特别法；下面则是国务院制定的行政法规。其中，宪法和民法、刑法、民诉、刑诉等基本法应当制定成文法典。迄今，宪法、刑法、刑诉法、民诉法均已制定了成文法典并在八届全国人大期间进行了修订，惟独民法未制定法典，只有一个民法通则和各单行法。
虽说民法通则及各民事单行法，在保障公民和企业的民事权利、规范市场交易秩序、维护社会公平正义和促进社会主义市场经济发展等方面，发挥了极其重大的作用，但民法通则毕竟不能起到民法典的作用，许多重要的、基本的民法制度欠缺，这种情况不能适应市场经济和社会生活的要求。中国要建设法治国家，当然要制定自己的民法典。制定一部既符合我国改革开放和发展社会主义市场经济的实际，又符合法律发展潮流的，与国际社会相沟通的、完善的、现代化的民法典，是我们现在所面临的重大立法任务。
记者：请您简要谈谈我国民法典立法的大致进程。
梁慧星：1998年3月，立法机关决定恢复民法典的起草工作，并委托9位民法学者、专家，成立民法起草工作小组。民法起草工作小组第一次会议议定的计划是：第一步，1999年3月通过《合同法》，通过合同法以实现市场交易规则的完善、科学化和与国际接轨；第二步，用4－5年的时间完成物权法，通过物权法以实现财产关系基本规则的完善、科学化和与国际接轨；第三步，最后在2010年前完成一部完善的、进步的、科学的中国民法典。。
现在，第一步已经实现，新《合同法》已于1999年3月通过并生效。第二步正在进行中，至今产生了两部学者起草的物权法草案，即我领导的中国社会科学院物权法立法研究课题组完成的《中国物权法草案建议稿》，和王利明教授领导的中国人民大学民商事法律科学研究中心完成的《中国物权法草案建议稿》。在这两部建议草案的基础上，产生了全国人大常委会法制工作委员会的《中国物权法草案征求意见稿》。此征求意见稿已分发人民法院、政府机关和大学法学院征求意见。
由于中国进入WTO，全国人大常委会要求加快民法典编纂的进程，2002年1月11日法制工作委员会召开民法典编纂工作会议，决定采取分编委托起草的方式，委托若干专家学者分编起草民法典草案。即委托我负责起草民法典的总则、债权总则和合同；委托人民大学法学院王利明教授负责起草人格权编、侵权行为编；委托最高人民法院前副院长唐德华先生负责起草民事责任编；委托中国社会科学院法学研究所郑成思教授负责起草知识产权编；委托中国政法大学巫昌桢教授负责起草亲属编、继承编；委托最高人民法院前副庭长、退休法官费宗彝负责起草涉外民事关系法律适用编。已有的物权法草案征求意见稿将作为民法典的物权编。
到2002年4月中旬，各编草案相继完成，交到法制工作委员会。法制工作委员会于4月16－19日召开了民法典起草专家讨论会。其中，16－18日讨论已经起草完成的各编草案，19日上午讨论民法典的结构体例。获得一致同意的是以下八编：总则编、物权编、债法总则编、合同编、侵权行为编、亲属编、继承编、涉外民事关系的法律适用编。
10月，在现有民事法律和物权法草案的基础上形成了总共9编的民法草案初稿，内容包括总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法和涉外民事关系的法律适用法。其中，合同法、婚姻法、收养法和继承法是现行法律，编入民法时暂未作改动，其他5编则都是在现有法律基础上重新起草的。
12月，在2002年最后一次全国人大常委会会议上，民法草案被提请审议。
（二）民法：每个人不可须臾离开
记者：能否请您用通俗的话并举实例向我们解释一下什么叫“民法”、“物权法”、“债权法”、“侵权行为法”。这些法与我们老百姓有什么重要的关系？
梁慧星：民法是规范我们日常生活的法律。我们早上醒来，先拧开水龙头洗脸刷牙，然后打开煤气灶做早饭。水是自来水公司供应的，煤气是煤气公司供应的，我们与自来水公司、煤气公司之间的关系是由民法规定的。饭后去单位上班，乘电车、公共汽车或者地铁，我们与公交公司、地铁公司之间的关系是民法规定的。如果乘自己的汽车，则我们与汽车供应商之间的关系、与保险公司之间的关系，也是民法规定的。我们工作的单位无论属于私人企业、外资企业、国有企业，或者是事业单位、国家机关，我们与单位之间的雇用（劳动）关系，也是由民法规定的。下班后去商场购物、去餐馆用餐、去保龄球馆打保龄球、去培训班上课、去浴池洗浴、去理发店理发、去医院看病等等，我们与商场、餐馆、浴池、保龄球馆、理发店、医院之间的关系也都是由民法规定的。还有我们的家庭生活，夫妻之间的关系、父母子女之间的关系也都是由民法规定的。可见，民法是与每一个人关系最密切的法律。
一个人要生存，总要用自己的劳动（包括智力劳动或者体力劳动）去换取金钱（工资报酬），然后用金钱去换取各种商品（生活资料）和各种服务。这就是我们的经济生活（市场经济）。每一个人，一出生就生活在（父母的）家庭中，成年后也要结婚，要组织（自己的）家庭。因此，一个人总是同时处在经济生活（市场经济）中和家庭生活中。民法就是规定经济生活（市场经济）和家庭生活的行为规则的法律。一个国家有各种法律，当然各种法律都重要，但惟有民法是与每一个人关系最密切的法律，是每一个人不可须臾离开的法律。
民法的内容，可以分为两部分：一是有关经济生活（市场经济）的法律规则，通常称为财产法；二是有关家庭生活的法律规则，通常称为身份法。
在有关经济生活（市场经济）的法律规则，即通常说的财产法当中，首先是市场交易规则，包括购买商品（消费品和生产资料）和接受各种服务的规则，也就是我们所熟知的合同法。所谓合同，就是市场交易的法律形式，合同法就是市场交易规则。合同法所规范的是市场经济中正常的经济关系。此外，还有不正常的经济关系，一个人的人身和财产遭受他人的非法侵害，法律要求由加害人承担赔偿责任，即由加害人向受害人支付一笔损害赔偿金，这就是我们熟知的侵权行为法。合同法是市场交易规则，侵权行为法是对受害人的救济法，二者虽有不同，但考虑到受害人请求加害人支付损害赔偿金的权利，与合同当事人请求对方付款、交货的权利相同，法律上称为债权。要求对方交货、付款、支付工资报酬、支付损害赔偿金或者提供各种服务的权利，叫债权；对方应当按照合同约定或者法律规定（侵权行为等情形）交货、付款、支付工资报酬、支付损害赔偿金或者提供各种服务的义务，叫债务。因此，将合同法与侵权行为法合在一起，称为债权法。
您购买一辆汽车，后来发现其质量与说明书、合同约定或者国家规定的质量标准不符，您可以按照合同法的规定要求修理，或者要求退货。如果您有证据证明供应商在销售时隐瞒了某些真实情况或者捏造了虚假的情况，您还可以按照《消费者权益保护法》（简称消法）49条的规定要求双倍赔偿，消法49条是合同法的特别法。这属于合同法上的违约责任。
如果您的汽车在行驶中因为某个部件有缺陷造成翻车，造成人身伤害，您可以依据产品质量法第四章的规定起诉汽车生产商或者供应商，要求支付损害赔偿金和精神损害赔偿金，这属于侵权行为法上的侵权责任。值得注意的是，有的损害，既可以按照合同法追究违约责任，也可以按照侵权行为法追究侵权责任。例如，您乘坐的公共汽车发生碰撞事故造成您的人身伤害，您有权选择按照合同法或者侵权行为法要求赔偿。您如果选择按照合同法要求赔偿，应当以汽车公司为被告。这种情形，汽车公司应当向您支付违约的损害赔偿金，即使事故是由碰撞对方的违章造成的，也应当由汽车公司向您支付赔偿金。您如果选择按照侵权行为法追究侵权责任，应当以碰撞双方为被告，由双方根据各自对发生碰撞事故的过错比例承担赔偿责任。
侵权行为法是救济法，目的是解决发生损害后如何填补损害的问题。例如您的小孩被邻居的狗咬伤，侵权行为法规定由狗的饲养人承担赔偿责任。您的小孩在小学与同学打架造成伤害，按照侵权行为法规定，如果学校有过错，学校应当承担赔偿责任；如果学校没有过错，则由该同学的家长承担赔偿责任；考虑到您自己的小孩也有过错，则应当酌情减轻对方的赔偿责任，实际上是由打架的小孩双方的家长分担损害。参加市场交易的前提是有财产（商品、金钱）。如果没有财产（商品、金钱），则可以用自己的知识、技术和体力劳动去换取金钱。进行市场交易的结果，通常是获得新的财产，如各种消费品、房屋、汽车等。关于已经存在的财产，谁可以占有、使用、收益、处分，必须要有明确的规则。例如您的房屋、您的汽车，只有您和您的家人才能使用，其他人要进入您的房屋、使用您的汽车，必须得到您的许可。因为民法关于财产的占有、使用、收益、处分有明确的规则。这就是所有权制度。
您向银行借款，将自己的房屋抵押给银行，在您的房屋上就设立了银行的抵押权，虽然不影响您和您的家人继续使用房屋，但一旦您到期不能归还银行的借款本金和利息，银行就可以申请法院拍卖您的房屋。这就是担保物权制度。假如您要长期去外地或者国外工作，您现在的房屋将长期空着，您既不想出卖，也不想出租，您可以采用出典的方式，交由他人（典权人）长期使用，由典权人付给您一笔差不多等于卖价的金额（典价），这对双方都有利。将来您从外地或者国外回来，可以退还典价赎回自己的房屋。
所有权是权利人对自己的财产的权利，称为“自物权”；抵押权、典权都是权利人对他人的财产的权利，称为“他物权”。都属于人与人之间关于财产的支配的权利，因此合称“物权”。关于所有权、抵押权、典权等的法律规则，合称物权法。
物权法的内容当然不限于此，还包括：购买房屋、汽车等，从什么时候取得所有权；拾得遗失物应当怎么办；共有人之间的关系；相邻不动产之间的通行、取水、排水、采光及损害如何处理的规则；一栋大楼有上百套单元房，有上百位房屋所有权人，他们如何行使权利，如何共同管理整栋建筑，如何处理与物业公司的关系，等等。物权法是（有形）财产关系的基本规则，目的在“定分止争”和促进财产的利用。
再说有关家庭生活的法律规则，首先是结婚、离婚、收养、父母子女关系、亲属关系的法律规则。民法规定结婚的条件、手续，规定夫妻之间的权利和义务；规定父母子女之间的权利义务；离婚的条件和手续；离婚时财产的分割和子女的抚养等。民法的这部分内容，称为亲属法或者婚姻家庭法。目的是规定人与人之间的身份关系。
此外，某个家庭成员去世了，其留下的遗产如何处置？如果没有明确的法律规则，不知要发生多少亲人之间争夺遗产的悲剧！民法规定，如果死者立有遗嘱，应当由遗嘱所指定的人取得遗产，这叫遗嘱继承；如果没有遗嘱，或者虽然立有遗嘱但被确认为无效，则应当由法律所规定的人获得遗产，这叫法定继承。民法关于遗嘱的形式、遗嘱的执行、法定继承人顺序、继承份额、遗产如何分割等等，都设有明确规定。民法的这部分内容，称为继承法。现代的继承法已经废除了由长子继承死者身份和全部家产的制度，只规定遗产的处置问题，因此属于财产法。
债权法、物权法、亲属法和继承法，是市场经济和家庭生活基本的法律规则，应当规定在民法典上。另外，还有关于某些特殊的市场、特殊的关系、特殊领域的规则，可以作为单行法保留在民法典之外，如公司法、票据法、保险法、海商法、证券法、专利法、商标法、著作权法等，称为特别民法。广义的民法，包括民法典和民事特别法；狭义的民法仅指民法典。
（三）咱们买房子为什么要登记
记者：梁教授，现在我们老百姓买房子登记已经是很平常的事，您能否给我们讲讲什么是不动产登记制度，建立这一制度及统一不动产登记机构有什么必要性，对我们老百姓的影响是什么？能否请您举例说明？
梁慧星：土地和房屋，在民法上叫不动产，意思是不可移动的有形财产。汽车、电脑、家具、衣物、首饰、金钱等，在民法上叫动产，意思是可以移动的有形财产。一套房屋是谁的，谁是其所有权人，很难从房屋本身作出正确的判断。而这一点非常重要。假设甲出卖一套房屋给乙，乙付了房款并搬进去住了，突然有一天丙出现了，说房屋是丙的，最后判明丙是真正的所有人，乙只得搬出去，把房屋退还给丙。这种情形，乙只能向甲要求退款并赔偿所受的损失。如果找不到甲，或者甲已将所收房款挥霍掉，乙就可能得不到退款，得不到赔偿。再如，即使甲是真正的所有人，也可能某一天银行突然向法院申请拍卖该房屋，因为乙在购买房屋之前，甲已经将该房屋抵押给银行了。因此，在签订房屋买卖合同之前，一定要确定您要购买的房屋的产权状况，出卖人是否真正的所有人，房屋上是否已经设定了抵押权等等。出卖人口头的保证，或者出卖人找来的证人也不可靠。最可靠的办法就是，国家专门设立一个不动产登记机关，负责办理不动产登记，买受人在订立买卖合同之前可以从登记机关的登记簿上查到该套房屋的产权状况，谁是所有权人，是否设定有抵押权，抵押权担保的债权数额及债权履行期限等。
即使在甲是真正的所有人，此前也未设定抵押权的情形，也还会发生这样的问题：在甲的债权人对甲的财产申请诉讼保全时，如果该房屋的所有权尚未转移于买受人乙，则法院将根据甲的债权人的申请查封该房屋，如果所有权已经转移于买受人乙，则该房屋不应当被查封。可见，房屋所有权移转的时间，对于甲的债权人和对于买受人乙，关系重大。而房屋所有权是否转移、什么时间转移，不能由当事人自己约定，必须有一个明确的判断标准，这就是不动产登记簿上的记载。
不动产登记的目的，就是通过不动产登记簿，准确记载不动产权利的归属和变动：所有人是谁？是单独所有还是共有？是否设有抵押？如果设有抵押，抵押权人是谁、担保的债权数额是多少？债权的履行期限有多长？不动产登记簿向社会公开，任何人都可以查阅。需要了解某一套房屋的权属状况的人，可以很方便地从不动产登记簿上查到该套房屋的这些重要信息。不动产登记制度就是将不动产的重要信息公之于众的手段。由于有不动产登记制度，就可以防止假冒所有人而出卖他人不动产的事件，保护了不动产的真正权利人，要想购买房屋的人可以通过查阅不动产登记簿掌握该不动产的权属状况，并通过及时办理所有权移转登记而受到切实保护。
要特别说明的是，不动产登记簿的证据效力。我们过去重视产权证，而不重视不动产登记簿。其实，不动产登记簿才是最重要的证据，如果产权证与不动产登记簿的记载不一致，按照法律应当以不动产登记簿的记载为准。不动产登记簿作为证据，有推定权利真实的效力。这一点很重要，如果关于某一房产的产权归属发生争执，起诉到法院，当事人可以提交不动产登记簿（复印件）作为证据。这种情形，法院应当把不动产登记簿的记载当作真实的，并问对方当事人是否有异议，如果对方没有异议，即应按照不动产登记簿的记载作出判决；如果对方有异议，法官应当责令其提出反证以证明不动产登记簿的记载不真实。如果对方提不出反证，或者提出的反证不足以推翻不动产登记簿的记载，则法院必须采纳不动产登记簿的记载为判决依据。
目前多数城市不动产登记制度不统一，土地使用权的登记和房屋所有权的登记分属于不同的机关，这给当事人办理登记造成困难，购买一套房屋要到两个机关办理两个登记。打算购买房屋的人要到两个登记机关去查阅两个登记簿，即到房产登记机关查阅房产登记簿，再到土地登记机关去查阅土地登记簿。如果只查阅了房产登记簿，没有查阅土地登记簿，也可能因为该房屋的土地使用权设定了抵押而使自己受到不测的损害。因此，有必要建立统一的不动产登记机关和统一的不动产登记制度。
（四）人格权：与生俱来的权利
对人格权的保护，已经成为衡量一国法律先进与否的标志。人格权是我们对自身的权利，是“生则带来，死则带走”的权利。
记者：梁教授，民法典草案中有专门的“人格权法”一编，请问您什么是“人格权”？人身权与人格权又是什么关系？另外，您的起草小组所制定的《侵权行为编草案建议稿》中的“加害人责任”对精神损害赔偿似乎还是很原则化和难以操作，您对此有何看法？
梁慧星：要说明什么是人格权，须先说明什么是“人格”。我们平常说某人“人格高尚”，某人有“伟大的人格”，其中所谓“人格”是指人的“精神品格”，与法律上的“人格”不同。法律上所谓“人格”，是指作为法律所承认的“人”的“资格”，或者作为民事权利主体的“资格”。这一意义上的“人格”，与“权利主体”、“法律主体”、“民事主体”等民法概念含义相同，经常相互替代。
所谓人格权，是指作为民事主体的自然人对自身所享有的权利。自然人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等，是作为一个“人”所不可或缺的“东西”，我们可以称之为“人格利益”。作为民事主体的自然人，对自己的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等“人格利益”所享有的权利，称为人格权。人格权，是与民事主体不可分离的权利，因人的出生而当然享有，因人的死亡而当然消灭。
民法上有一般人格权与特别人格权之分。一般人格权，指对于人的生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、肖像、隐私等全部人格利益的总括性权利。随着社会的发展进步，一般人格权的范围有不断扩大的趋势。
特别人格权，指法律对某种特定人格利益所规定的权利。例如民法通则所规定的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自由权等。区分一般人格权与特别人格权的意义在于：凡是法律上有特别人格权规定的，即应适用该特别人格权的规定；在法律上无特别人格权规定时，应适用关于一般人格权保护的规定。例如侵犯他人的生命、身体，或者侵犯他人的肖像、名誉，因法律有特别人格权规定，应当直接适用法律关于特别人格权的规定。例如被告误将原告的私人电话号码作为商务电话公布，导致原告不断受到电话的骚扰，日夜不得安宁。家庭生活的安宁，并没有被规定为一种特别人格权，而属于一般人格权的范围，因此应当适用关于一般人格权的规定。
现代社会，人格利益被视为人的最高利益，人格之尊重为现代人权运动的目标和基本理念，人格权的保护，当然成为现代民法基本任务之一。对人格权的保护，已成为衡量一国法律先进与否之标志。第二次世界大战结束以来，法律发展的一个重要方面，即是强化对人格权的保护。如德国基本法第1条规定：人的尊严不受侵犯。中国宪法总结“文化大革命”期间大规模践踏人格尊严的沉痛教训，在第三十八条规定，公民的人格尊严不受侵犯。民法通则以宪法第三十八条为根据，对人格权作了比较充分的规定，符合法律发展潮流。
特别值得指出的是，人格权与其他民事权利有所不同。其他民事权利，例如所有权、债权、继承权及亲属关系上的权利，都是主体对自身以外的物和人的权利。所有权是权利人占有、使用、收益、处分财产（动产、不动产）的权利。平常说，一切财产都是“身外之物”，“生不带来、死不带走”。因此，所有权是主体对“身外之物”的权利，是“生不带来、死不带走”的权利。债权是权利人请求义务人作某种行为（如交货、付款、提供服务）的权利，是主体对身外之人的行为的权利，其最终结果是权利主体获得商品、货币和享受服务。如果把服务也看作一种“物”的话，我们仍然可以说，债权也是主体对身外之物的权利。继承权及亲属关系上的权利也大体如此，无非是主体对身外之物、身外之人的权利，“生不带来、死不带走”。
而人格权却不同，人格权不是主体对身外之物、身外之人的权利，而是主体对存在于自身的生命、身体、健康、自由、肖像、名誉等人格利益的权利，简言之，人格权是主体对自身的权利。人格权因出生而当然发生，因死亡而当然消灭，确确实实是“生则带来、死则带走”的权利。其他民事权利，均存在于人与人的关系上，属于一种民事权利义务关系，因此我们可以说“所有权关系”、“债权关系”、“亲属关系”和“继承关系”。但人格权与此不同，人格权存在于主体自身，属于主体自身的事项，与权利能力、行为能力、出生、死亡、失踪等具有同样的性质，并不与他人发生关系。就像我们不能说“出生关系”、“死亡关系”一样，我们不能说“人格权关系”。基于对人格权本质的认识，各国民法典均将人格权规定在主体部分的自然人一章，与自然人的权利能力、行为能力、出生、死亡、失踪等规定在一起，没有单独设人格权编的。
人格权既然属于一种民事权利，也可以成为侵权行为所侵害的对象。人格权在遭受侵害时，就发生了受害人与加害人之间的损害赔偿关系。属于侵权行为法的内容。侵权行为法，是权利保护法、受害救济法。因此，我负责起草的民法典草案，在总则编的自然人一章规定一般人格权和各种特别人格权，另外在侵权行为编对侵害各种人格权的侵权责任作了规定。总则编着重规定我们可以享有哪些人格权，侵权行为编着重规定各种人格权受侵害时如何追究加害人的侵权责任。
应当说明的是，现行民法通则已经规定了各种人格权，但民法通则没有使用“人格权”概念，而代之以“人身权”一语。“人身权”来自于苏联的法律和民法著作中的“与人身不可分离的非财产权”。苏联人所谓“与人身不可分离的非财产权”，就是各国民法上的“人格权”。因此，民法通则所规定的“人身权”和各国民法上的“人格权”概念是同一含义。《中国民法典：侵权行为编条文建议稿》是2002年2月定稿并提交立法机关，当时考虑与民法通则保持一致，因此使用“人身权”概念，第二章第一节名叫“对人身权的侵害”，规定的是侵害各种特别人格权的侵权责任。《中国民法典：总则编条文建议稿》是2002年4月9日定稿并提交立法机关，经再三斟酌，认为以采用各国民法所共同使用的“人格权”概念为好，因此第二章第五节名叫“人格权”。
你提到我负责起草的《中国民法典：侵权行为编草案建议稿》关于精神损害赔偿的规定很原则和难于操作，你的看法是对的，但恐怕这是一个无法解决的难题。问题的关键在于：人格权的非财产性特征。人们不是说“生命诚可贵、爱情价更高”吗？其实，金钱买不来爱情，也买不来生命。因为人的生命是无价的，身体是无价的，健康是无价的，自由是无价的，名誉是无价的，隐私是无价的。当然爱情也是无价的。民法史上长期不承认精神损害赔偿，主要理由也在于此。
长期不承认精神损害赔偿的另一个原因是受欧洲人道德观念和传统习惯的影响。别人侮辱了你，你应当立即提出与他决斗。普希金不就和好多人决斗过吗？最后不就是因决斗而死吗？你受了侮辱，不敢与侮辱你的人决斗，那你就是懦夫！向对方要求赔偿精神损害，这是不可想象的！这种决斗之风的延续，严重损害社会秩序，严重危害法律秩序。因此，近代以来被各国明令禁止，决斗被规定为犯罪行为，将受到严厉的刑事制裁。人们对精神损害赔偿的观念也逐渐发生改变。人格权虽然是无价的，难以计算其价格，但如果判给受害人一笔赔偿金，至少可以起到两个作用：对受害人加以抚慰，同时对加害人予以惩戒。因此，各国民法相继规定了精神损害赔偿。虽然人们的观念发生了改变，法律制度也发生了改变，但人格权无价这一本质特征却没有发生改变。很难设想法律为各种人格权受害规定一个非常具体的、可操作的计算损害赔偿金的标准！
需要补充的是，人格权中的生命、身体、健康权与其他人格权又稍有不同。生命、身体、健康权遭受侵害，所造成的是两种损害结果，首先是死亡和肢体伤残，其次是因受害人的死亡和肢体残疾导致亲属或受害人本人精神损害。虽然精神损害是主观的、无法估量的，但死亡和肢体残疾却是客观的，可以估量的。因此，我们可以通过对损害结果的严重程度，是否造成死亡及伤残等级等来间接判断所造成的精神损害的程度。而其他人格权如姓名、肖像、名誉、隐私等遭受侵害的情形，只是造成精神损害，没有什么参考标准可以用来判断所造成的精神损害的程度。因此，相对而言，生命、身体、健康遭受侵害情形，计算精神损害赔偿金要容易一些、可操作一些，姓名、肖像、名誉、隐私等人格权遭受侵害情形，计算精神损害赔偿金就更难于操作。从近年的裁判实践看，生命、身体、健康遭受侵害情形的精神损害赔偿金，显然比姓名、肖像、名誉、隐私等人格权遭受侵害情形的精神损害赔偿金高得多。例如，北京的法院对造成毁容的案件判决10万元的精神损害赔偿金，天津的法院对造成双腿截肢的案件判决25万元的精神损害赔偿金，而各地法院对侵害姓名、肖像、名誉、隐私的案件所判决的精神损害赔偿金，往往较低，一般是几千元，高的也不过数万元。法院的这种区别对待的做法，我认为是值得赞同的。
（五）为何要“合法财产”一体保护
党的十六大第一次明确要求“完善保护私人财产的法律制度”；2002年12月23日，提请九届全国人大常委会第31次会议审议的民法典草案，第一次明确规定了私人所有权，这具有前所未有的突破意义，是社会主义法制建设中的一大进步。
记者：梁教授，民法典如何体现对私人财产的保护？您为什么要提倡“合法财产”一体保护？能否确立私人财产的神圣不可侵犯的原则？
梁慧星教授：市场经济发达的国家和地区，由于实行生产资料的私有制，因此从来的法律原则都是私有财产神圣不可侵犯。当然不是说公有财产就可以任意侵犯，而是把国有财产和公有财产作为私有财产同样对待，受到与私有财产同样的保护。
需要注意的是，我们原来的“公有财产神圣不可侵犯”的法律原则，是我国改革开放前实行的单一公有制和计划经济体制在法律上的反映。按照“公有财产神圣不可侵犯”的法律原则，对不同私有制的财产实行区别对待，对公有财产特别是国有财产实行特殊保护。对私有财产的保护就差多了，长期实行的政策是“限制、利用、改造”，最终要消灭私有财产。根据国有财产特殊保护的原则，如果关于某项财产无法判定究竟是私人财产还是国有财产时，应当推定该项财产属于国家所有；某项财产的所有权不明，不知谁是所有权人，也应当推定为国家所有。
可见，所谓公有财产神圣不可侵犯，实质上是对不同私有制的财产区别对待，不是一视同仁、平等保护，是对公有财产特殊保护、优先保护。显然，这种特殊保护某一种所有制财产的做法，不能适应社会主义市场经济的要求。党的十六大第一次明确要求“完善保护私人财产的法律制度”；同时，按照中共十五大报告的提法，现在是多种所有制经济形式并存，各种所有制经济形式并无高低贵贱之分，要求法律给予平等的保护。因此，制定物权法应贯彻的基本原则只能是：凡合法取得的财产无分公有、私有，均予平等对待，一体保护。
是否可将财产权保护的基本原则改为“私有财产神圣不可侵犯”？
我认为不可。因为，我们毕竟是以公有制为基础的市场经济国家，在社会总财产中，公有财产占的比重很大，并且是国民经济的基础部分。对私有财产和公有财产实行同样对待、同等保护就够了。按照宪法的规定，人无高、低、贵、贱之分，“法律面前人人平等”，同样财产也无高、低、贵、贱之分，凡是合法财产实行一体保护。如果采取矫枉过正的办法，反过来规定“私有财产神圣不可侵犯”，就很可能走到另一个极端，使公有财产得不到平等的保护。
我认为，“公有财产神圣不可侵犯”和“私有财产神圣不可侵犯”，都不符合市场经济体制下对多种所有制财产实行平等保护的要求。对于某项财产，法律是否保护，不是看它属于什么所有制，不论它是私有财产或者公有财产，只看它的取得合法不合法，只要是合法取得的财产，就给予平等对待、平等保护。这就好像法律对待人，不问其阶级出生，实行人人平等。因此，我认为，规定“合法财产一体保护”为好。
（六）为什么规定“善意取得”
假设张三的手机，借给李四使用，李四背着张三把该手机卖给了王五。张三发现后去找王五要求收回自己的手机。王五不同意将手机交还张三，他说我花钱从李四手上买的，凭什么要交还给你？张三是该手机的所有权人，李四是借用人，王五与张三没有合同关系，称为第三人。现在我们面临的问题是：作为所有权人的张三与第三人王五，哪一个应当受到法律保护？
记者：梁教授，您能否用通俗易懂的话告诉我们，什么叫“善意取得”、“取得时效”？正在制定的《民法典》是否将对他们进行规定？如果规定对保护公民权利有何好处？
梁慧星：先谈“善意取得”。我们来看所有权人张三，他要求从王五处取回手机的根据是他对该手机拥有的所有权。按照民法，当所有权人发现自己的所有物被他人占有时，有权从占有人手中取回该物。这就是民法上所谓“所有权的追及效力”。根据所有权的追及效力，无论自己的所有物辗转于何人之手，所有权人都有权取回。
再看第三人王五，他花钱从李四手中购买手机，事先并不知道出卖人李四不是所有权人，不知道李四无权出卖该手机，因此王五是“善意”第三人。问题还在于，法律是否要求人们购买东西的时候必须先调查出卖人是不是所出卖之物的所有权人？假设法律这样要求，则我们到商店购物就应当这样发问：老板，请问你是否是那台电视机的所有权人？如果不是，那它的所有权人是谁？你是否获得它的所有权人的授权？请你把证明你是所有权人的证据或者证明所有权人授权你出卖该电视机的证据给我审查审查？这样做无疑使市场交易复杂化，极大地增加了交易的成本和困难。假如你没有做这样的调查就购买了商品，说不定哪一天你正在看电视，欣赏世界杯比赛，突然有人带着警察敲门进来，把电视机拿走。花钱购买的商品，就这样被拿走了，这样的市场交易还有什么安全可言！谁还敢购买商品？市场交易将无法进行。因此，没有哪一个国家的法律要求购买人作这样的调查。既然法律不要求购买人调查商品的所有权状况，而事实上王五真的不知道手机是张三的，则王五属于“善意”第三人，他购买该手机的行为就是无可指责的，就应当受到法律保护。这种情形，法律保护了“善意”的第三人王五，也就是保护了市场交易的安全，使市场交易能够正常进行。
我们看到，张三有理由受到法律保护，王五也有理由受到法律保护，但手机只有一个，要么张三得到它，要么王五得到它。比较而言，法律保护王五的理由更充分一些，因为王五是无可指责的，保护王五也就是保护了市场交易安全。张三就有可指责的地方，我们可以说：谁叫你交李四这样的朋友？因此，法律特别规定：“有偿受让动产且已占有该动产的善意买受人，即使出卖人无处分权，仍取得该动产的所有权”。这就是动产善意取得制度。
善意取得制度的实质，就是为了保护“善意”第三人、保护市场交易的安全而对所有权的追及效力加以限制。按照善意取得制度，王五是善意的，他花钱从李四手上购买了手机，虽然李四不是手机的所有权人，所有权人张三也没有授权李四出卖该手机，但王五从占有该手机之时起已经取得了手机的所有权。换言之，张三对该手机的所有权已经消灭，张三没有权利从王五手上取回手机，他只能要求李四赔偿。
须补充说明的是，“善意取得”限于动产，因为不动产的所有权移转须办理登记，不适用善意取得制度。所谓“善意”指购买人在购买动产时“不知出卖人无处分权且无重大过失”。如果王五明知该手机不是李四的，那他就不是“善意”买受人而是“恶意”买受人，他就不能依善意取得制度取得手机的所有权，张三有权要求他交还手机。这种情形，法律认为王五不值得特别保护，而所有权人张三应当受保护，王五自己只能去向李四要求返还价款。假如你走在街头巷尾，一个形迹可疑的人问你要不要手机，然后八九成新的手机一两百元钱就卖给了你。在这种情况下法律认为你本应当怀疑出卖人是偷来的或者拾到的，因此认定你具有重大过失，你属于“恶意”，不适用善意取得制度，你将得不到法律的保护。
按照取得时效制度，张三所有的某项财产被李四占有，经过法律规定的期间之后，李四即可取得该财产的所有权，而张三对该财产的所有权因此消灭。李四本不是所有权人，仅仅因为他占有了张三的财产，经过法律规定的期间，就成为该财产的所有权人。这在法律上有什么合理性？
取得时效制度的合理性在于：第一，非权利人李四自以为自己是所有人，长期占有该项财产，经过相当长的时间之后，人们已经相信李四是该财产的所有权人，并与其发生各种法律关系。这种情形，如果要恢复张三对该财产的占有，势必要推翻这些已经存在的法律关系，引起法律秩序的混乱。第二，由于李四占有该财产已经过相当长的时间，例如20年，证明该财产所有权归属的证据已经很难收集，即使收集到一些证据，也往往难辨真假，直接以该财产的占有事实为根据，使占有人李四取得所有权，可以避免法律收集和判断证据的困难，可以减少讼累。第三，张三虽然是该财产的所有权人，却长期未行使其权利，李四虽然不是真正的所有权人，却长期实际行使权利，与其保护长期不行使权利的所有权人张三，不如保护长期积极行使权利的非所有权人李四，更能发挥该财产的有效利用。
当就某项财产的所有权归属发生争执时，通常要求双方举出证据，证明自己是该财产的所有权人。但经常发生这样的情形，因为年代久远，证据湮灭，证人死亡，很难判断该财产真实的权属。现实占有该财产的一方，就可以援引取得时效制度保护自己的利益。他只要证明自己占有该项财产已经达到法律规定的时效期间（动产10年、不动产20年），法院就应当根据取得时效制度，认定他为该项财产的所有权人。因此，取得时效制度，是现实占有财产的一方获得胜诉判决的最简便、有力的方法。
毫无疑问，中国民法典应当规定善意取得制度和取得时效制度。2002年12月23日的民法草案规定了善意取得制度，在第二编物权法第99条、100条、101条。第99条是一般规则，100条~101条是特别规则。须注意，第99条将不动产也规定在内，我认为是值得商榷的。取得时效，规定在民法草案第一编总则，第105~107条，全国人大法律工作委员会设计了一个很简单的、与传统取得时效不同的方案，是否可行，有待研究。
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