| 《商法总论》教案之八——商法的历史渊源 |
更新时间：2003/10/12 20:28:00 来源： 作者：干勾 阅读284次 |
第三章 商法的历史演进与现状
第一节 商法的历史渊源
一、商法的萌芽——古代贸易制度：
（一）早期贸易法律制度的列举：
早期贸易制度指的是10世纪以前存在的商业惯例和商事习惯法，主要是围绕集市的需要形成的集市交易惯例和集市管理法律制度。（“作为地球上商业的最早形式的集市是人类文明史上前所未有的商业协调、统一与和平的手段”——英`Clive M.Schmitthoff’sselect Essays on liternetional Trade Law. P6）
1、《汉穆拉比法典》，公元前18世纪：该法典共282条，现存247条，其中50多条属于买卖方面的规定；古巴比伦主要有两种商人，即塔木卡和沙马鲁。
2、《赫梯法典》，公元前15世纪：从176条到186条都是对买卖价格的规定；该法典在古代和西欧诸法之间架起了桥梁。
3、《摩奴法典》，公元前3世纪——公元3世纪：对不正当竞争已有限制。
4、古希腊贸易制度：特别是《罗得法》（Lex Rhodia），为以后的共同海损、海上保险和海商信用制度奠定了基础。
5、古罗马贸易制度，确立的商事原则：
第一，企业组织上出现无限责任和有限责任两种形式；第二，对不正当竞争进行限制；第三，以特殊责任保障商事活动的安全；第四，金融信贷的风险契约制度；第五，商品买卖制度。
（二）古代教会法：
总的来说，商业的崇尚营业取利和教会的崇尚修身寡欲是冲突的。但是，教会为商事活动提供了道德观念，如诚实信用、公平交易、恪守协议等，后来被法律吸收。
（三）特点：
1、形式上以逐渐形成的商事惯例为主；
2、内容上主要调整集市管理；
3、带有一定掠夺性和欺诈性，受君权、神权、教权限制；
4、很强的国际性。
二、商法的起源——中世纪商人法：
（一）源头的确定：
1、概说：中世纪商法指的是11至16世纪在欧洲，特别是地中海、亚得里亚海、波罗的海和北海沿岸，由于商业的复兴，一些自治城邦中普遍发展起来的商人法。
2、中世纪商法部门化的标志（参见伯尔曼《法律与革命》）
（1）客观性：各种权利和义务变的更加客观、准确，而较少任意、模糊；
（2）普遍性：各种权利和义务在地方适用中更加统一、更加普遍，而较少差异、也较少歧视；
（3）权利的互惠性：程序上不强迫、欺诈或其他滥用任何一方意愿或认识的行为而交易，实体上不能使任何一方承受与他所得利益极不相称的代价，以及不能不正当的损害第三方的利益或一般的社会利益；
（4）参与裁判制：商法一般由商人法官实施，并被看作商人阶层的相对自主权；
（5）整体性：与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉看作是一种完整的法律体系——商法的组成部分；
（6）发展性：整个商法体系处于一种演化过程之中，并表现为一种自主的发展。
（三）中世纪商人法的基本特点：
1、价值取向上坚持商人主义；
2、法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商事法院裁判、商事习惯为主；
3、内容上主要调整工商活动、商人资格的取得、商业合伙、商事代理、商品买卖、商业信用、商业票据、保险、商业帐簿等；
4、具有很强的地域性和非成文性；
5、教会法仍起着一定的作用。
三、商人法独立化的原因：
（一）商人的践行，“为权利而斗争”、“赎买”观；
（二）商业革命：欧洲资本流通范围和海外贸易急剧扩大，进出口商品结构、数量和贸易流转速度迅速增加，商业性质和经营方式发生革命性的变革（地理大发现、商业战争、价格战争）；
（三）宗教改革：马丁·路德和加尔文，新教伦理的确立；
（四）统一民族国家的形成：法国1673年《商事敕令》、1681年《海事敕令》，成为“近代商法的典范”。
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