第三编 商事主体论
该编主要探讨商人是什么以及商人的几种基本制度。
第一章 商事主体概述
第一节 商事主体的概念
一、商事主体的概念：
（一）初步界定：
所谓商事主体，又称商人，指的是具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人（董安生 第85页）。
需要说明的是：第一，商人概念的逻辑思维顺序是从人格到身份，代表着现代法律的走向；第二，商事主体属于人的范畴，与财产没有直接的因果联系；第三，商事主体是创制型主体。
在法律上，商人首先是个独立的人格体，但由于各国确定商人标准不同，逻辑起点不同，价值取向不同，所以对商人的定义也各异。
（二）各国的立法例：
1、法、德、意、韩基本采取二标准制，一是行为标准，即商人必须是实施商行为的人；一是职业标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以之为业。《法国商法典》第一条，《德国商法典》第一条，《韩国商法典》，《意大利民法典》第2082条，《美国统一商法典》第2—104条。
2、日本对商人认定采取三标准制，除上述两者外，还有名义标准，即需要以自己的名义实施商行为。这是一条权责标准，用于将商人和商业辅助人的区分。另外，日本特别注重职业标准，并将职业概念扩大到一切以营利为目的的社会组织（经营商概念）。《日本商法典》第四条，
3、美国采取四标准制，特别强调知识标准，这是美国认定商人的核心标准，也是美国商法的特点之一。
所谓专门知识和技能，就是对交易对象有较丰富的知识，即使在事实上没有，在法律上也应推定有，典型案例德卡特合作协会诉厄本案。另外，有些人并不以买卖为业，但他对所买卖的标的物可能具有丰富的专门知识，也熟悉这种商品买卖的专门规则，应视为商人，典型案例塞夫威商店诉施赖伯黄油制造公司。
（三）商人与商业辅助人：
1、概念：商业辅助人是指通过聘请和雇佣关系，从属于特定营业主或法定代表人，在企业组织内部服从营业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业务上以代理人身份辅助其与第三人进行交易的人。
2、属性：按照国际通例，公司中的一般从业人员（经理、高级雇员、一般经营管理人员、其他雇佣人员）都不是商人，而是商业辅助人员，其与公司的关系用民法或劳动法调整。
3、有代理权和无代理权：前者包括经理人员、其他高级雇员、一般经营管理人员，有权对外行为，结果归于营业主或公司；后者指商事企业中的勤杂人员，无代理权，更不是商人。
二、商事主体的特征：
（一）行为和经营特征：从事特定商行为（德1—6条，法632、633条，日501、502条）；
（二）职业特征：以实施商事交易作为经常从事或赖以为生的活动；
（三）产权特征：即只有财产权所有人才是商事主体；
（四）组织特征：必须具备法定的组织形式，并由此体现其法律地位；
（五）经营方式特征：营业方式附：营业的概念和价值
所谓商法，就其一般意义而言是关于商事的法律总称（董安生等编著《中国商法总论》吉林人民出版社1994年，P3），申言之，即是调整营利性主体在营业性活动中所发生的商事关系的法律的总称（周林彬、任先行《比较商法导论》北京大学出版社2000年，P12）。
可以看出，要想确定科学的商法概念，营业概念必须先予规范。但可惜的是，我国商法学界一直未能重视这一范畴，至今对这一课题的研究少之又少。本文拟对这一范畴的内涵和价值做一初步探讨，以期抛砖引玉！
在商事立法和理论中，“营业”概念的提出是确定商法调整对象和构建商事法律制度的理论根据和立法技术前提。这一贡献无疑应该归功于《德国商法典》，她首次将其吸纳进商事立法之中，并赋予了极其重要的作用。《德国商法典》第一条“『必然商人』（1）本法典所称的商人是指经营营业的人。（2）营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行营业的，不在此限（杜景林等译《德国商法典》中国政法大学出版社2000年，P3）。
在理论层面上，营业一词有主观与客观两种含义：主观上的是指“以提供特定营业目的的综合性财产组织体，即企业组织体”；客观上是指当事人所实施的“持续性的同种营利行为”（我妻荣《新法律学辞典》中国政法大学出版社1991年，P46）。也可以说，前者是财产的含义，后者是行为的含义。所以，商法是在财产组织体和商人行为两种意义上使用“营业”这一范畴的。
在一般意义上，营业行为应具备三个要素：一是以营利为目的，二是活动必须具备连续性，三是外在表现为某种具体的经营行为（高在敏老师的课堂笔记）。也有的学者将其概括为“五性”，即营利性、连续性、同一性、公开性和正当性（周林彬前揭书，P217）。还有的学者认为是其表现应该是反复性、不间断性和计划性。所谓不间断性，指营利性行为不因一次获利而停止，甚至不会因一次赔钱而放弃，主体追求的是长期性地经营目的。所谓计划性则强调具体营利活动都是为了得到稳定的获取利润目标服务，运用科学决策，采用高效率管理和周密的计划安排及调整去确定其手段。在解释商行为具有的营业性特征时，有的学者解释为“要求主体在一特定的期间内连续从事一种性质相同的营利活动，才能认为其具有营业性或者职业性，这也就是偶然的营利行为不被视为商事法律行为的原因”（徐卫东《论垄断性营业行为的商法调控手段》，载《法制与社会发展》2002年第1期，P101－106）。不论如何表述，对此大家还是有初步共识的！
关于营业概念的价值，主要有两种观点，第一种观点认为，“营业行为”是“营利行为”、“商行为”的不同提法，然而这种提法的变换决不是单纯地避免重复，而是具有深刻的社会原因与理论上的根据，是商法发展的重要理论成果。众所周知，由商人法发展演变而成的近代商法，是按照身份与行为两项标准去分类一般主体与商事主体的，只有商事主体或商行为才被商法规范所约束。在打破了传统商人身份划分后，按身份分类遇到了直接的挑战，“随着资产阶级革命和封建等级划分制度的破除以及商品经济的广泛发展，这种以商人等级为适用对象的商人法已逐渐失去其存在的根源，而逐渐改称为调整商事主体和商事行为为主体的商法”。（参见王保树主编：《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年版，第6页）既然身份关系被打破，就不能准确地区分出商事主体，那么，只能依行为之外部特征来使商事活动区别于一般的民事行为。外国的商法理论及立法体例都倾向于按照行为的营利性来加以区分，但并不理想。因为营利行为表现形式极为复杂，不光是商行为自身单独具有。后来发展为按照营业性作为划分商行为的标准。（徐卫东前揭文）可见，这种观点把营业概念的引入视为身份制破产后的不得已之举，是因补漏而存在的。很明显，这并不符合“营业”概念的历史演变事实。前面我们已经说过，营业引入商事立法是德国商法的贡献，但直到现在，德国商法学界的主流观点仍是坚持商人主义立法的，所谓身份只是职业的同意语。“《德国商法典》的制订者以‘商人’的概念作为出发点，是因为他们持有一种观点，即一个社会中的不同职业构成了相互独立的身份集团，而每一集团都有其专门的法律”（江平主编《商法全书》经济日报出版社1995年，P11）。
第二种观点认为营业概念的引入奠定了以德国为代表的新商人主义立法的基础，反映了这种立场对现代商事制度的科学预见性。因为营业概念当中包含有行为的界定，就使得与中世纪的商人主义立法划清了界限，具有了浓烈的商行为底色。如此即使新商人主义获得了极大的纯度，又清楚的显现出“商法乃商人组织法与商业行为法结合”的结构性特点（高在敏《商法的理念与理念的商法》陕西人们出版社2000年，P200）。在这一基础上，才可能对商行为内含进行一般概括，而不是像法国商法那样徒劳无功的列举。无疑，正是“营业”概念在商法中的引入，才完成了德国商法法系科学的“总－分”结构。以至于直到100多年后的今天，“德国学者（干勾按：当然也应该包括其他国家的商法学者）中的大多数仍倾向于保留新商人法主义的立法体系和《德国商法典》原有的体系结构”（董安生等前揭书，P74）。
（六）注册特征：必须向政府主管机关进行注册登记，经国家认可。
三、商人资格的取得和终止：
（一）资格取得：
1、一般情况下，从正式注册登记、领取营业执照时取得，成为外在公示手段；
2、在日本、德国，小商人、必然商人和法定商人登记注册不是法定义务，因此只要实施法律规定的商事经营行为，就取得商事主体资格。
（二）营业准备行为是否属于实施商行为？日本理论界主要有四种理论：
1、表象行为说：商事主体资格的取得，应以营业意思的特别表白行为为其必要条件，如店铺开设、开业广告发布等；
2、营业意思主观实现说：认为开业准备是营业意思主观的实现，视准备活动为附属商；
3、营业意思客观认识可能说：即着重于社会公众对于营业意思的公信有无；
4、行为自体性质说：即从开业准备自体的性质决定营业意思的客观认识，在这种场合下，可视为行为者取得商人资格。
（三）资格终止：
1、商自然人自动终止营业，完成善后或注销登记，资格即行消灭；
2、合伙与法人完成目标，自行解散，或破产、被撤消，进行清算，注销登记，收缴营业执照后资格消灭。
四、商人资格取得的限制：
（一）因职务或权利能力上的限制：
1、职务上的限制：各国公务员法几乎都规定，禁止公务人员直接或间接经营商业或其他投机事业（张正钊、韩大元《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年，第456页）。
2、经营范围的限制：一般讲，经营商事业务并没有限制，但商人所经营业务一经选定，便不能超越或擅自另营他业（《企业法人登记管理条例》第16条、《公司法》第225条）。
3、因年龄的限制：即对未成年人的商事能力加以限制，一般各国都禁止童商，不能取得独立的商人资格（法商第2条、德民第1822条等）。
（二）因营业性质的限制：
1、由于违反法律和社会公共道德，如贩卖毒品、人口或开设赌场、妓院等；
2、由于实施公共政策的需要，如邮电、铁路、城市公用水电等公营；
3、由于特殊需要由政府实施管制的行业，如战时对粮食、钢铁等管制。
（三）由于竞业禁止的限制：
《公司法》第61条
（四）因人身的限制：
主要是受到男女差异、婚姻财产制度的影响，对于已婚妇女经商的限制（法商第4条）。我国由于实行婚姻家庭财产共有制，有必要完善这一立法。
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