内容提要
可惜没有神会走出来掌管俗世，不然什么法治，人治都无须谈论了。人们需要有事物来管理，调节自身内部关系，而这种事物必须是高于人的。因此一切治世方式都需要迎合人的这种需要。人治是这样，法治亦然。但人治与法治在对神治（本文中的神或神治是基本不带有神秘主义色彩的人民的愿望）的追求方式上具有本质的不同。前者是强者对弱者的统治，通过变更双方高低对比来实现；而后者则是通过互进的良性互动来实现的。 当弱者变成强者，当强者因为种种制约而不再无可争辩得强大时，假神便被和着旧秩序推翻了。法治便出现了，法治更加符合人对神治的要求，是一种全新的神明与秩序；他是人民愿望与理性的结晶，他使神完全从人类中的强者的阴影中走出来，从而让人成为无差异的主体。

ABSTRACT
A human society has to find something to act dominion, while in human’s mind, this something must be “high” enough to match the baton. Thus all styles of domination are obliged to follow the demand. “The Rule Of Eminent Human Being” and “The Rule of Law”(nomocracy) also never fail to comply with the rule. However, in seeking of the “High” and maintain the difference, these two kinds of dominative styles are different in nature. The first style applies himself to augment the difference of height. While the second style bends its mind to heighten the masses——and it’s the main way to gain its own height.

“治”是一个不平等的概念，要把人给“治住”就需要居高临下的权力。即使我们以泛民事关系的眼光来看所有的社会关系，作为平等主体之间的仲裁者，平等主体之中的组织者，也是需要一个能令人信服的理由来取得这个仲裁与组织的资格。这个理由便是“治人者”比“治于人者”更高。人们需要更高的东西来调节人与人之间的关系，包括分配利益，界定利益，解决利益纠纷与组织他们创造利益。那么什么是“高”呢？于是人们从一开始便制造出了“神”的概念，他是人对（不可缺少的）统治者一切愿望的结晶。拥有三个不同于人的属性。1。一切自他而出，人所享有的一切为他所创造或给予（因此人们对其利益分配。人在其统治下很难反抗其意志（这一方面是人们制约其他社会成员遵守秩序的要求，另一方面也是人民对强者既得地位无奈的接受）。3。拥有更高的智慧，象征恒定的理性与正义，其带领会让人民过得更好（“以德配民”）。我将这三无怨无悔）。2。拥有伟美的武力，先前已将人征服（选择性的要求）条依据依次称为“高”的道义性依据，事实性依据与功利性依据。因此神是父母、霸主、圣人三位一体的事物。 尽管人民创造神的初衷是全然功利的，但功利的完全实现则需要他们相信其道义性依据，接受事实性依据的。而从古到今的人治者与人民是天然的矛盾双方。他们要么把自己直接推上神坛接受膜拜，要么宣布杰出的人（自己）便是现实中的神——强调自己是打跑坏人的英雄；既然坏人先前征服了好人，那么英雄就更应该取代这一地位；同时英雄也有足够的力量来继续保护人民，他们重复得警告那些可能违反其意志的人自己的统治有武力的直接后盾（事实性依据）。人们之所以拥有安乐和平的今天全拜其所赐（道义性依据）。由于他们是无耻得从前两条依据作为出发点的， 因此他们对人民功利性初衷的实现要么定义为恩赐；要么把自己的成绩与崇高绝对得进行渲染、神秘化，不允许人民质疑，不允许人民用可信或不可信的信息来加以破坏，从而更好得“以德配民”。
法治依然是对神治的追求，但请注意，这种追求是模仿而非杜撰。之所以说是模仿是因为标榜法治不须也不能通过蒙蔽与欺骗人民，拉大高矮差距。而是通过对其功利性依据的说明与实现来让人民来相信其道义性依据，通过提高人民的地位来形成法治的事实性依据。换句话说，如果道义性依据不存在了，人民在一定条件下可以通过变更立法的方式来维护社会秩序（而人治的变更由于牵涉了太多的私人既得利益，因此会有很大的能动的阻力）。古代亚里士多德说“法治等于神袛和理智的统治，而最好的贤人也难免有热忱而产生偏见”(1)。近代的法治提倡者进一步认为，法治依据的普遍性更加适应秩序一致性，统一性，连续性的要求；法治的普遍性指引象征着高效率与理性的社会生活；法是天然的形式正义，其公开性与一般性使得既得利益者很难从中载入太多不平等的内容，法治就是要使得执行者甚至立法者不能规避法律，利用其他社会控制手段来破坏正义。
宗教同样是一种重要的历史性的社会控制手段，宗教之治是一种假冒的神治。但本文中不再将其与人治和法治并列论述，只是简单得提一下，希望能从中汲取一些精神。宗教是人类愚昧的体现，但我始终认为宗教可以是一样极好的东西。是一种利用人类缺点来克服人类缺点的药石。 如果宗教背后有真实可见的超自然后盾，那么宗教之治便可是神治。但这不可能，因此宗教之治只能在古老蒙昧时代进行。但我们细细剖析宗教后会发现。这是一种何等完善的社会控制手段？宗教一般会教人行善，大量得以道德为其行为模式的内容，而道德的要求远远高于法律；宗教成文教规与惯例构成教民社会的规范性指引，给他们以安全稳定的预测；宗教有无所不在的因果报应，在信徒中远远比法律后果的实现领域宽泛严厉得多。最为重要的是，宗教有一个其他社会控制手段所不具有的属性，它会给信奉者以永生和善报的希望，这对稳定社会低层的心理具有点金石的作用——用精神的（虚假）富裕来代替物质的贫乏，而物质从来都是相对贫乏的。因此它具有极大的社会预防作用。比如基督教中有“信望爱”的要求，就是深信神和天堂，在世旅途中时时仰望神，“望”来巩固“信”，而“爱”就是要学习神爱的本性，爱世人体现着“信”和“望”。并且，“现在有信、望、爱；这三个，最重要的是爱” (2)。 事实上“爱”就是“信”和“望”的目的。但他必须要愚民。因为他经受不起严格的深思与推理以及反驳。因此圣经中说：“那时基督说，我感谢你，父，天地的主宰，因为你已经把这些事（神行为和诫命的原因）对聪明人加以保留，而向婴孩披露。是的，父啊，因为这就是你的意愿所在。” (3)“那时门徒对走向基督并发问‘谁是天国里最伟大的。’基督就叫了一个孩子，把他放在他们当中，说‘我实在告诉你们，除非你转变为孩子一样，否则决然无法进入天国。谁象孩子一样谦卑便是天国里最大的。谁以我的名悦纳这样一个孩子便是悦纳我。” (4)这便是要求人们无取舍，无条件得相信经典中的一切。但无论如何，如果宗教的内容是好的，我认为在人民的意识条件不具备的情况下，宗教的愚民是一种过渡性的理性灌输。较之以武力来愚民要好得多。尽管他并不给人以理性的思维方式，但直到人民完全明白爱的无上快乐与无边深意以前，在民主社会时期，特别是针对那些不明白法治深意的人，宗教还应当起辅助的社会控制作用，尽管主导的应当是法治。

接下来我试各自分析人治和法治存在的三条依据。
在事实性依据上。人治的基础是拉开“治人者”与“治于人者”的高低对比（如君之于臣，父之于子。但无论何种，皆为出自宏观之治而“拉”的）。首先是简单得把人分为诸如君，臣，民；父，子；领袖，良民，恶人，反动派；官吏，商人，手工业者，农民，流氓无产者等一组组相对的人。虽然它在内部还有一定的细分，但整个社会无论如何都是一种身份之治。通过身份之治来实现整个社会内部的制约，镇压与控制(5)。
其次是用愚民来使人民的意识变得更矮，使自己看起来更高，从而人民仰望并服从，能够配合对反贼；响马以及其他违法犯罪者的镇压与预防。也就是用愚民来巩固即定的身份秩序， 任何社会角色一旦被划分便固定化，为了实现统治秩序的稳定，大多数社会信息的处理都不是客观的去伪存真，去粗取真；而是为了让即定的角色更加饱满。中国人感性的文化(6)很大程度上便是人治的历史沉淀，是人治所缠出的小脚，是在千古的强权政治所搭的千里长台上唱惯了的《后庭花》。中国古戏的特点便是把人从一开始便从相貌上定了好坏。剧中的好人只做好事或专供欺压，坏人则步步反衬或配合。可以说至少在改革开放以前中国的文艺没有过一点点变化。在宗教上，“中国没有形成过政教合一的体制，更没有出现宗教法，世俗力量远远超过宗教力量，宗教主没能掌握国家政权，宗教经典始终只能在宗教领域内其作用，其中的律例没有成为全体国民的行为规则。”(7)我想这可能是为何中国是世界上少有的“内战历史大国”的一大原因之一，反映了中国历史上弱肉强食更加的严重与赤裸裸，统治者自己步上神坛，因为宗教教义的神圣化在愚民的同时也束缚了自己无限膨胀的权欲。但可惜他们的无拘束的所作所为往往会大出其格，而同时由于没有固定教义（如日本的神道）的缘故，人民与政敌便根据天人互动的对等制约理论来大喊“苍天已死，X天当立”。原本可以巩固秩序的宗教却被放纵民间，任人改写，噱笑，娱乐。在风吹雨打中老黄、变异和卑贱。从开篇中对宗教的分析可知，宗教之治的愚民是一种过渡性的理性，而用赤裸裸的武力与强制来愚民却无论如何是非理性的。中国本土的中庸之道与外生的辩证法不但从不曾对事物作过理性的，一分为二的分析，却反而成为人们脱身自保的工具或论证即定目的的托词。“对敌人要象秋风扫落叶一样无情，对同志要象春天一样温暖”是一联曾被广为推崇的雷峰日记。但背后的很多东西就可能会让人不寒而栗了。国军和伪军中曾有多少是自愿参军的？即使是，但谁无父母，谁无姐妹？谁不是中国人，谁不是人？为什么历史书中谈到千百万的歼灭数字时不曾略加歉意得分析，而要如数家珍？为它贴上“人民伟大的胜利”的一元论标签。文革中扫掉了多少美好的落叶？但无论如何他们还是比较幸运的，因为代表他们的先进力量取回了政权，毕竟可以为他们说一些公道话甚至报仇血恨。但我真的想对中国历史上任意一朝既得权力者，强者们呐喊：你们吞食弱肉的安逸，鞭尸的惬意都是在种业。强大只是暂时的，因此报复是循环着的，而只有理性是亘古永恒的神意。为何不就此用理性之剑来劈开仇恨与贪欲的死结（法律使得理性与神意具有可操作性），不要再欺骗和压榨弱者了，让弱肉强食的循环就此成为历史。正如洛克所说，“所有的这一切意味着，如今的统治者根本不是所谓亚当正统权力的合理继承者。因此那只会让人想到，世间所有的政府不过是武力和强暴的产物；人们遵循着野兽的规则来共同生活，弱肉强食。因此导致永远的骚乱；伤害；争吵；煽动和反叛（征服的前提被后人同样得加以反抗）。因此必须要探索政府和政治权力的其它起源。”(8)而探讨其他的起源则需要既得权力者就必须允许理性客观的思考。
最后是一切的要害——集权。集权使高低差距在事实上加大。上级集下级的权，下级集人民的权，人民集“敌人”的权。社会矛盾越是激烈，集权愈盛；这又是一个恶性循环。集权是身份之治的内容与保障。表现在下级对上级的绝对服从，上级绝对的权威与处分和变更权力，没收民间兵器铸铁人，禁止共同利益者通过各种民主权利走到一起而变得强大。
在功利性依据上。人治是绝对的，强大而脆弱的，治者总是在一开始就竭尽力量来塑造自己的形象以取得“治者”的地位。此后便骑虎难下，直到政敌带领人民，乘着那些积压了极多的矛盾爆炸后的洪流，通过“血流成河，人头乱滚” (9)的革命将人治者无所不至得追打，将他们的形象和思想炸个粉身碎骨。(10)。正如贺卫方所云：“我们的古典文化一直追求和谐，孔子讲“礼之用，和为贵”，讲得非常清楚，“君子和而不同”，那么不同就意味着有冲突，人生活在社会里怎么可能没有冲突呢？来自不同的领域，来自不同的利益，同样是国家领导人，他们之间也会有对某些问题的判断不一样的方面，这些东西能够展现出来，能够让人们看得见，那这种冲突又不是激烈到你死我活的那种程度——要是那种冲突的话，又要发生革命了——能够展现出冲突的文化往往是具有真正的包容性和力量的表现。不容许冲突展现出来的文化恰好是脆弱的和非常可怕的，这个社会可能就很可怖了。因为任何冲突的出现都被压制了，被压制的最后结果是火山爆发，最后就是革命，这个是特别可怕的。像美国第三任总统杰斐逊说，在民主国里出现小小的骚乱，出现一些抗议，出现一些激烈表达不满的做法，这就好比暴风雨之于自然界，暴风雨是自然界一种合理的表现，你能不容许暴风雨出现吗？那不就很可怕了吗？我甚至觉得跟音乐有某些关联性，为什么中国古典音乐没有出现交响乐？为什么中国音乐只能是二胡那样的单打独斗呢？”(11)而这些矛盾和冲突具体又是如何被压制和积压的呢？以下仅供参考：
1。需要人民无条件得相信他们的“高”，相信其高于百姓的道德品行和卓越的政纪。焚书坑儒，禁锢言论，封锁信息，新闻管制。用权力创造（而非自然而然形成的）一个不非议国事，歌功颂德的主流社会舆论。
2．要用连贯的政绩与实质正义的实现来证明其高于（其他）人的智慧而不能有闪失（否则人民便会怀疑，觊觎权力的（候选）人便会乘虚而入），于是他们选择了粉饰政绩。这一点是中国人所最为清楚的——为什么我们对三十几年前的浮夸风进行了如此彻底的纰漏与嘲笑以后，我们这些年还会出现这么多的数据谎报？另外，如果粉饰的结果仅仅是升官发财，利己而不损人的话就算了。但却不是的，且不烦去论证对国家的危害。这里举一个的例子来说明他对个体权利所可能造成的损害。我认识一个律师，他曾作为一件公诉案件的辩护人，尽管他，以及有私交的法官都认为该被告人应是无（非明显无）罪的。但他们达成了协议，一方作罪轻辩护，另一方判轻一点。原因都是为了让检察院“好下台”，因为国家赔偿和错案会使检察院评不上先进。而检察院手握纠缠不休的法律监督权，是“吃荤的”。这种事情在中国是屡见不鲜的。
人所固有的贪欲和能力的缺陷使得人治社会功利性的“高”被大大掺水，必然掺水，也不得不掺水。另一方面，加之人治社会中“治人者”的短（相对规范之治而言）期定期更替，使得人治者不但更加能动得掺水，而且使得执法政策行为缺乏社会延续性。“所谓‘文武之政，布在方策；其人存，则其政举；其人亡，则其政亡’是我国吏治传统的经典概括……。”(12)另外，其执法政策行为往往注重在任时的短期效益。这即使是在法治闻名的美国亦不能避免，“不幸的是，现在的国会对军校的OUTREACH(13)项目几乎全然否决，缺少远见。若是有什么牵涉到花钱培养人力资源，回报不会被迅速获取，国会就不愿拨款。因为国会只对那些能赶在下次选举前呈奉美国大众的成果敏感。”(14)
而在人治功利性的具体实现上，其却是狭窄的。人治没有明确的可预期作用，或者说是建立在对具体执法者的德才的了解，或执法对象与其的关系之基础上的。以确定的义务，居高临下的管理来实现的。必然要以服从为社会的基本价值取向。然而在社会关系纷繁的时代，这种居高临下的管理的覆盖幅度是很有限的，更多的社会关系是通过可勉强预期的道德，忍让，以及弱肉强食的自然规律来调整的。政府眼不见为净，因为他们管不了，去管也不一定有好处。只要对国家的整体利益没有太大坏处，只要不是太出格（比如“苦主”把奸夫淫妇浸猪笼而不仅仅是打个半死，做盗版光盘的连黄色光盘也盗）；国家的意思表示可以反映出放任、默许甚至支持的心理。因此人治不可能使国家公力普及到很泛的微观范围，因此人治下的所谓“国家意志”只能以整个社会的宏观范畴为其运行目的。即使在如今，中国人（至少是基层的）在解决纠纷中仍然很少讲法律与制度。法律关系相对人与执法者最普遍，最大的可预期莫过于“通融”二字。以至于信奉“存在即是合理”的苏力先生通融得把法律的目的解释为解决纠纷，而非遵循和适用法律本身。“因为在我看来，任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”(15)。因此我对人治社会作一个比喻，那就是，一个大监狱，犯人天性不守官方规矩，因此狱政方只好听之任之，希望他们能在多数时候用自己的规矩形成（最好是合理的）秩序。官方规矩是不必须得到遵守的——只要纠纷能够得到解决，只要基本的管理秩序不被动摇。然而，这种秩序是不合理，起码对于我们可以借鉴（是否能成功另当别论）的成例而言是不合理的。
在道义性依据方面，人治通常会论证其存在的正统性而不容怀疑，他们通常会把前朝的统治者描述成恶魔，人民在其统治下万劫不复，而人民之所以有幸福安乐的今天全是蒙其所赐，大搞英雄造历史的唯心史观。另外，更深得来看，他们还会深深怀疑人民自治的能力，认定自己是牧养人民所不可缺少的牧人，正如菲尔曼所说“人降临于尘世在肉体和法律上都是无能为力的，他的一生要受至高无上权力的控制，实质上是这种权力的占有物。所以，如果拥有无上权力者愿意，就可以剥削他，痛打他，甚至杀死他。”认为人的生存与发展是不得不仰赖权力的。他从父亲对子女的权威出发，引申出了政权的无限权力。他认为，正是上帝亲自赐予第一位父亲（因而，该父亲也是第一位国王——亚当）完全控制其子女生命的全力。所以，之后的每一位父亲都享有这种对其子女的权力，而每一位国王也都享有这种对其臣民的权利(16)。
由于人治一般总是建立在武力征服的基础上，因此事实上是从事实性依据出发，强行制造道义性依据。因此其道义性依据同样是不理性的，并且不允许人民怀疑。
再来探讨法治存在的三个依据，我认为，相对人治而言，法治是更加接近神治的。法治通过与人治截然相反的途径来实现“高”。反映在两个方面：一是把竭力把人变得更高，从而“法”也会相应变得更高，而人治则是拉开两者差距来实现“高”的。二是法治是从其功利性依据（的高）出发，使人民相信其道义性依据，“彼此他律”来形成主要的事实性依据的效果。这一点是因为他不是建立在武力征服的基础上，而是建立在权利和契约（虽然这种契约必然是与一般的民事契约异质的）基础上的。另外法治更明显的正义性，与对秩序属性的吻合性。 接下来我试同样来各自分析法治存在的三个依据。
相对与人治绝对，钢而脆的功利性依据而言，法治的功利性基础是相对的，淡泊而坚固的。他事先声明其所追求的是形式正义，在完成了形式正义的基础上再争取实质正义。并且冷酷得追求，人民会习惯。 在功利性依据的实现方式上，它与人治是不同的（同时这些实现方式也可以称为法治的本体功利性依据）。其实现途径首先是正义，法治的规范性与既定性无论如何是一种天然的形式正义，并且由于其公开性的缘故，立法者很难从中载入太多不平等的内容。又如贺卫方所言：“人类历史存在的法律制度，称之为法律的，无论是从习惯法的角度来说，还是从后来的制定法的角度，大多数情况下并没有那么大的一种邪恶性，有一些底线的规范，大多数情况是得到遵循的。比方说对人的生命价值的肯定，对财产自由的肯定，财产安全的肯定，对基本秩序的维系，这些基本上都获得了绝大多数立法和法律制度的认可。法学家、从事法学研究的一代代学者和思想家们在不断地推进对现实的法律进行批判，认为法律有许多不合理的地方，用一种更高的价值去引导法律的发展，社会本身的演变也在推动法律的变化”(17)。再次，法律没有私欲，其权力本身没有腐蚀性。正义亦是法律力量的源泉，类同于人对神的期望。
其次，法治将人民对个案不正义的仇恨转移到法律上。但关键是，法律必须是最权威的（has the final say）（18）。何况国家与人民的利益在很多时候都必然是相悖的，法律则是各种利益公平（或貌似公平）协调的结果，再加上法律本身不是拥有能动通融性的实体，既定的公平和变更的无奈会化解仇恨。正如信徒对教会（假如他们已经苛守诫命的话）的仇恨会转移到神身上，并且因为对神的敬畏和无奈而化解一样(19).
再次是实现“治权”和平变更的能力，事先规定自己的变更在程序与实体上的要求，这样，在具体法律的功利性作用不济时，法律便可以被无痛得更换。
最后是其可预期性，神意是永恒的，而颁布尘世的经典使得神意具有可操作性与可预期性。人民便可以在这些可预期性下享受安全的，理性的生活。法治亦然，律法稳定的可预期性符合秩序连续性与一致性的要求。
在讨论法治的实现方式中，附带一下其对“治于人者”的能动性要求，他是通过普遍授权的方式，使“治于人者”参加到治理过程中，“彼此得治”，“彼此他律”。而不是主要靠从上而下管理来实现的。由于这一点主要涉及到法治的事实性依据，因此我将在下文中加以分析。这一点我在此仅将其与法治的其他静态的功利性价值——正义、转移和化解仇恨、和平、可预期性并列，概括为参与性民主。而正义与转移仇恨虽然也是法治发生作用所依赖的力量，也可以在法治的事实性依据中加以阐述，但下文不再阐述。
法治功利性依据的实现方式决定了其实现范围是宽泛的。普遍授权和广泛的可预期性使国家公力的影响散布到政治管理力量相对薄弱的地区，而正义使得这些可预期性的普遍被接受；转移和化解仇恨使执法者得到保护，秩序的形成要件不至于缺损；和平变更决定其作用的延续的宽泛性。
再看法治的事实性依据。法的天性便是反对身份之治。中国古代第二次成文法的颁布便遭到了人治代表人孔子的强烈谴责：“晋其亡矣！失其度矣……今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵？”(20)法治主要不是通过自上而下的管理来实现其对社会的事实性控制的，而是通过普遍授权，通过权利的能动性和特有的激励机制来实现社会生活的有序性。其一是通过权利的互控。特别是涉及到以共同（公共）利益为客体的权利中，人们通常不能控制自己为更多的私利而牺牲共同利益的欲望，并且人们经常意识不到自己行为的性质，因此他律是必须的。但人们必须要有“市民意识”，表现为一种（基于共同利益的）共同意志在（多数）孤立个人心里占有重要地位，起码多数孤立个人对这个群体里的其他人有较强烈的，奉行这种精神的要求，而并不奢望人人圣贤。正如商店的员工自然而然得构成彼此的制约，老板和监工的制约不但缺乏经常性，而且浪费资源，更有侵犯人权的可能。但这种意识的经常性形成是需要有实体和程序上的要求的，首先是员工持股（或者将其收入与商店的利润挂钩），赋予其主体的基本权能。在此基础上确立监督权（如举报，制止侵害，建议等） 与其他管理权利。而人治的“普天之下，莫非王土”是决然激不起人民抗击反社会行为的激情的。 其二是通过权利来制约权力。这仍然需要确立“治于人者”的主体地位，从而建立终极统治者与直接统治者之间的互控机制。这是建立长治久安的“治”的根本药石。我们只有把“治权”一分为二才能防止和制止直接行使者的滥用与争夺。“一切现象从本质上说都是压迫的意志与反抗的意志之间的斗争，而不是自我保存。”（21）（权力意志，尼采著。贺骥译。漓江出版社2000年版。287页）而且追求扩大权力。集聚力量的意志是生命现象、饮食现象、繁殖现象、遗传现象，直至社会现象、国家现象、习俗现象、权威现象的特有属性 (22)。滥用权力和争夺权力是人的劣根性的必然产物。尼采说：“犹太人活着的目的只是为了期待真实的神降临；古希腊人则神化了自然并且给后世留下了他们自己的宗教即哲学和艺术；罗马则神话了国家制度中的人民”。（23）而我们今天为了迎合存在的变化，克服人的缺点就必须神话法律来让罗马创造的神话得以延续，让律法之神不变得对强者说说：“你们不用争夺了，乖乖得扔下屠刀，披上羊皮去取悦权力的主人吧。”只有用一系列法律制度来确立人民的根本统治者地位、参与性统治以及权力的收放机制，滥用权力和争夺权力才能得到最大限度的防止和矫正。
最后来看法治的道义性依据，法治与宗教之治以及人治的不同在于其不可能通过愚民来实现。宗教之治用谎言来让人民相信一切出自假神，而人治则更多得用武力让人民相信“没有我就没有你们今天”。法治之所以被选择（它不能是强加的）是因为其更好的功利性作用以及强大的事实性保障，其道义性的“高”同样需要把人民变得更高才能实现。法治需要人民有理性的思维，因为，若要将没有生命，没有力量的规则奉之为神明，必须要有对其中深邃道理的理解为前提。“一切出自于法”。这很好，没有错，但前提是人们必须先恭谨得将一切利益交给法，等待其公正与多产的再分配，寻求与接受其对利益纠纷的矫正。因此要真正实现法治就必须充分得开启民智，用正义的光，理性的爱和憧憬来唤醒人民的潜智。
从人治到法治是社会的必然的，因为从农业社会到工业社会的发展是必然的，人民的成长也是必然的。伴随着经济基础的发展变化，利益关系的复杂化，交通与信息的发达，交往的增多，管理者与被管理者之间的高低发生了深刻的变化。其一，复杂的利益关系使得管理者地位存在的功利性依据发生动摇，贪污腐化及所引起的办事不力日益明显。其二，人民从分散的农业经济走向统一的城市化工业经济，觉醒与共同利益使人民逐渐走向一起，利用舆论与各种代言人来组织对抗管理者的力量——人们不再孤立得驯服。于是人治的事实性依据被削弱。最后道义性依据也就不保了，人们站在工业社会的高度，不再把管理者看作牧养自己的父母官，而是自己所雇佣的，从事第三产业的后勤人员。于是人民质疑：“既然你不比我高，那凭什么来管理我们？”其实质是，弱者齐齐变得强大而要求新的秩序。
于是惭愧无奈（或被打倒）的政府与人民一起来用自己的万千形象与不同愿望创造了法治这一神明。他是一切利益协调的产物，是平等正义的象征。旧约创始纪（genesis）中说“接着神说“我们要照着我们的形象，按者我们的样式造人，让他们来管理世间万物) (24)。人以往用神来证明自己作为一个群体的主体地位，说明人民对主体地位的渴求，但其中的一部分人却把其他人变作相对的客体—— 但法治这一神明不会再成为人统治人的依据，因为法治不把神权赋予具体的人身上从而避免了前叙的必然恶果，因而他使人真正成为社会无差异的主体，使每个人都能够在神双眼的顾盼下傲视一切强者与不正当的强权，但可能会觊觎与敌视神权的只有强者，强者有自力救济的能力而不需神的庇护，强权有取代神权的欲望与可能性。平等与消极自由（be free from）是万千弱者的愿望。正如罗尔斯所说“一切规则都是对弱肉强食的客观规律的修改。”(25)因此尽管人们虽然都是守护神殿外的仆人，但法治的出现却是善的，丝毫不会让人丧失主体地位。圣经启示录（Revelation）说信徒都（将）复活，并与基督一起（在世）作王一千年)(26)。 如果说宗教的起源是人民被压迫，幻想超自然力量来维护公正的秩序与制度；那么他们积压千万年的愿望将在法治身上实现。
让我们再来看看“一起作王”的深意吧，每个人，只要符合神意（虽然从个人角度来看是寻找神意来支持己意）时便是世间的王，而不需惧怕强者（而什么是强者。我在这里提出三对最为重要的，一是体力健硕，能言善辩者之于身形猥亵，口齿呆滞者；二是既得利益者之于待分配利益者，三是众之于寡）。第一种强者显而易见，现实中很容易被群起而攻之，第二种比如厂长之于工人，政府之于人民。第三种是最为可怕的强者，总是能假正义之名将弱者冠冕堂皇得吞吃。但在真正的法治社会中，任何个人都可以与法律一起作王。不需媚惧强者，可以依法抗击政府，因为法治让人相信“人民的代言人并非人民的代表人，他们仅仅是人民的代理人”(27)。孤立的个人还可以对抗数量多得多的人。因为法律一旦形成而且未失效，那么他的权力是神圣无比的，不依赖其母体（多数人）而独立存在正是其超脱于人的权力（利）的最为神圣之处——否则我们没有办法确立其存在的道义性基础。在此我引用一则我至今想起仍然激动不已的著名案例。
拉里·弗林特(臭名昭著的黄色杂志老板，曾在一整版广告上称某某牧师与亲娘发生了第一次，从而开始了长期的应诉与上诉。一审法院和巡回法院善良的法官们均判其败诉)的律师有一段精彩的演讲：“自由如果冒犯不了谁，那它就一钱不值。自由就是容忍社会里的很多东西，很多格调低下的东西。言论自由只有包括所有的言论，不管这些言论冒犯的是什么人，这样的自由才有意义。”最终，拉里·弗林特以言论自由做出的抗辩得到了美国最高法院的大法官们的认可：“社会有可能发现言论令人不快，可这个事实并不构成压制言论的足够理由……政府必须在思想纷争中保持中立，这是第一修正案的重要原则。 如果法官被社会主流的价值观所左右，当本不被法律否定的利益（实际上这就是权利）与社会主流价值观相冲突的时候，法官就很容易用某些人的价值观代替法律本身对案件做出判断，也就很难依据法律公正的保护被社会主流价值观否定的权利，从而就在根本上否定了法律，这便将是可怕的多数人对少数人的暴政的开始。因此法官必须在审理案件的时候超脱而又中立的仅仅用法律的逻辑与证据规则去判断一个行为的是否具有合法性而不会让自己被社会主流价值观甚至是自己的价值观所左右（28）只要神愿意，他可以让任何一个弱者去冒犯任何强者。“一起作王”便是让人成为无差别的主体，而不是象人治那样，一切弱者（第二类和第三类）都成为强者的客体。而法官之于法律必须象教士之于上帝一样，否则当神的权威被教会，政府，法院或任何俗世主体巧夺时，强者对弱者的统治便降临了。

作为孤立的个人，我们的行为都无法改变大局，我们可以懦弱，可以自私。我们希望有天堂或者可供努力争取的善报与来生，但这一般是不可能的；同样，我可以向大家描述法治有多么多么得美妙，律法神明有多么多么得伟大。但无论如何，作为孤立的个人，我们的行为无法单独得主宰大局，需要未知的时间与众人的协力。而在法治的实现过程中，我们可能会感受到不便，不快。比如我们在选择用法来办事，解决事情时会遇到种种困难；我们中探索法学的会遇见许许多多的障碍；法治对某些个案的实质正义公开得加以牺牲，我们中许多人感性的心理会受到不断的伤害。给人以得不偿失的感觉——因此我们很可能会选择懦弱，保留，懒惰和冷漠甚至怀疑。但我始终觉得我们其实还是不吃亏的，只要我们肯对法治同样得信、望、爱。坚信法治社会的天堂（虽然不如天堂美好，但可以从异域中看见），崇拜律法之神。时时用我们的行动来表明我们的“望”，将其他人当作平等的兄弟姐妹来爱而抛开不相关因素。因为，望梅止渴中的“梅”是否会出现是另一会事，是不可以亦不值得我们去怀疑的，而生命中的“望”却是永恒的真实。某天当我们不知不觉进入法治社会后，我们终将怀念那一天天为了真理和权利而进取的快乐。

在写出这篇文章之前我抱有很高的期望。原意是想深深得探究一种最为理性的治世之道；然后再对比人治和法治，细细研究操作性问题，即神治一般的X（约莫是改良的法）治。但是却让对批判人治和歌颂法治成为文章绝对的主干。所谓神治；人治；法治并没有论述出很多有关“神治”的新意，却大有随波逐流的嫌疑。我还是没能挣脱现成思维定式和政治范式的束缚。如果这是一个时间和学识的问题，我很高兴能为自己的求索开一个头。

(1)吴寿彭译，《政治学》，商务印书馆1965年，167页.
(2)”And now faith, hope, and love abide, these three; and the greatest of these is love”。The bible. Corinthians. Chapter13
(3)At that time Jesus said, “I thank you, father, Lord of heaven and earth, because you have hidden these things from the wise and the intelligent and have revealed them to infants. Yes, Father, for such was your gracious will. Mathew. Chapter 11.
(4)At that time the disciples came to Jesus and asked, “who is the greatest in the kingdom of heaven?”. He called a child, whom he put among them, and said, “truly I tell you, unless you change and become like children, you will never enter the kingdom of heaven. Whoever becomes humble like this child is the greatest in the kingdom of heaven. Whoever welcomes one such child in my name welcomes me. Mathew. Chapter 18.
(5).感性的文化是与人治相配合的，因为人治容不得人民对事物的分析和怀疑。分析和怀疑会使既定的义务，服从以及身份发生动摇。为了达到这一目的。人治者竭力把人的思维变得简单化，“知识越多越反动”，同理，思考越多也越反动。比如对于坏人，人们只要知道这是坏人就够了，千万不能考虑坏人好的一面，否则便可能把坏人好的一面同好人的好相比较，身份关系便会因此而模糊了。
(6)学者杨磊讲到为什么军队里为什么要搞军衔制度，而且什么等级都要清清楚楚得标在制服上的时候作了精辟的分析——这便是最典型的人治，身份之治。大多数的，重要的人际关系以及纠纷在对比这些星星杠杠时便可以立即得到解决了。我们可以理解，古代东西方都有各种服饰，甚至颜色的严格等级适用制度。但现在为什么还要在军队里搞这样的东西呢？因为军队是预备处理最紧急，最重要事务的工具。其内部，甚至对于外部都不得不牺牲很大的程序正义。人治可以鞭促出（短期的）巨大的辉煌，秦始皇和法老们可以用极为低下的生产力造出连现代人都无法相信的建筑，苏联极尽掠夺的“战时共产主义”打退了看似不可战胜的群雄。但是人治只是兴奋剂，不能供长期服用。否则体内矛盾必然会爆发。因此现在我们只在军队里公然搞人治，许多国家宪法规定在战时才给首相；总统；主席加冕。
(7)《古代东方法研究》103页 王立民著 学林出版社1996年版
(8)All these promises having, as I think, been clearly made out, it
is impossible that the rulers now on earth should make any benefit, or
derive any the least shadow of authority from that which is held to be
the fountain of all power, "Adam's private dominion and paternal
jurisdiction"; so that he that will not give just occasion(possibility) to think that all government in the world is the product only of force and
violence, and that men live together by no other rules but that of
beasts, where the strongest carries it, and so lay a foundation for
perpetual disorder and mischief, tumult, sedition, and rebellion
(things that the followers of that hypothesis so loudly cry out
against), must of necessity find out another rise of government,
another original of political power。
JOHN LOCKE。CONCERNING CIVIL GOVERNMENT, SECOND ESSAY；AN ESSAY CONCERNING THE TRUE ORIGINAL EXTENT AND END OF CIVIL GOVERNMENT; CHAPTER I; Of Political Power.英文世界名著光盘版。复旦大学出版社
(9)唐德刚的《晚清七十年》上，我记得有一个词他重复了好几次，就是“人头乱滚”
《一个布道者再论法的精神——贺卫方先生访问记》.贺卫方　沉睡。北大法律资源网。
(10) 《古代东方法研究》103页 王立民著 学林出版社1996年版 67页。该书提到，理性主义者认为必须通过激烈的革命来消灭非理性的强权政治，而取代之以合乎理性的统治。这是循环的，实际上反映了人治社会的无奈。因为“非理性因素”，即治者弱点的逐渐暴露是一个不容选择的渐长过程，然而其内在需要却把这些矛盾粉饰掉，但实质上却是积压了。
(11)《一个布道者再论法的精神——贺卫方先生访问记》.贺卫方　沉睡。北大法律资源网。
(12)《人法同治，我国现阶段治国的基本特点》。《行政与法治》。乔耀章著
(13) Outreach teaching 是一种根据潜力（potential）和努力来分配教育资源的做法。针对的对象有三个标准：“they can not qualify on the basis of their present scores. 2）. They have a lot of potential, and 3)they had an economically disadvantaged elementary or high school education. 但同时也给这种资源的长期供给附加条件。 “they get college credit for passing these courses. If they fail the course, they are dropped from the program. “THE SUBSTANCE OF PUBLIC POLICY”. EDITOR: STUART. S. NAGEL. NOVA SCIENCE PUBLISHERS. INC. PAGE XIV.
(14) Unfortunately, the current congress has voted to almost completely wipe out the outreach programs of the military academics. It is rather shortsighted, but if something involves spending money for human resource training, the payoff is not immediate, and congress may be reluctant to put forth the money. Congress is very sensitive about producting results to show the American public before the next election, which is never far away. “THE SUBSTANCE OF PUBLIC POLICY”. EDITOR:STUART S. NAGEL. NOVA SCIENCE PUBLISHERS. INC. PAGE XVI.
(15)《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，《法治及其本土资源》。苏力。中国政法大学1996年版。28页。
另外，苏力的该观点在许多其他文章中多有显现。但我并不是反对有关苏力先生的法律本土资源论。许多本土资源的保留是我们所不得不接受的，正如我们不希望我们的劳动力廉价，但若不拿出去贱卖就会更糟。然而土枪换火炮仍然是我们的目标，因此我们不应当把法律的目的解释得如此封闭与狭隘，束缚其作用的深度。
(16) 《世界著名思想家评传》之《洛克》。苏联。N。C。格拉齐安斯基等著。颜品忠 梁建新等译。 111页 商务印书馆1993年版。
(17) 《一个布道者再论法的精神——贺卫方先生访问记》.贺卫方　沉睡。北大法律资源网。
(18). 若作为工具出现，只会加深人民的仇恨。比如消费者对饭菜的价格不满或想还价的话。最好不要让真正管事的人出场，而让服务员来一句：“对不起，这是我们店规定的，我们也没有办法”。这样一般不会使纠纷扩大。但若消费者者发现服务员实际上有自由裁量价格的权力，那么不但是价格不合理，而且还搞“价格歧视”。人身权和财产权齐齐被侵犯无遗
(19)关于法治转移仇恨一说来自贺卫方2001年在浙江大学的司法改革讲座。
(20)《左传·昭公二十九年》。转引自《儒家法学：超越自然法》。皮文睿著。收入《美国学者论中国法律传统》。高道蕴 高鸿钧 贺卫方编。中国政法大学1994年版。
在孔子看来，人们不仅能仅仅效仿礼之规定，而必须努力去体现礼所代表的仁义。只有、仁者，才能真正理解和把握仁的含义，并根据自己所处的特殊环境，以自己独特的方式成仁。同时人们必须使礼成为有意义的，对于社会而言，仁者在力行仁义时自己就成了意义和价值的渊源。仁者通过激发他人参与实现更高的生活质量和社会和谐，而创造了社会。而成文法则无疑使得仁者的作用被束缚。
（21）《权力意志》，尼采著。贺骥译。漓江出版社2000年版。287页
（22）《世界著名思想家评传》之《尼采》。苏联。N。C。格拉齐安斯基等著。颜品忠 梁建新等译。 369页 商务印书馆1993年版。
（23）《权力意志》，尼采著。贺骥译。漓江出版社2000年版。167页
(24)Then God said, “let us make humankind in our image, according to our likeness; and let them have domination over the birds of the air, and over…and over everything creeping thing that creeps upon the earth”THE BIBILE.GENESIS.CHAPTER1.
(25) 《现代西方法理学》,沈宗灵著,北京大学出版社.
(26) They (adherents) came to live and reigned with Christ a thousand years. THE BIBILE. REVELATION. CHAPTER 20.
(27) The deputies of the people cannot be its representatives; they are merely its attorneys.
WILLIAM GODWIN. ENQUIRING CONCERNING POLITICAL JUSTICE. BOOK III . PRINCIPLES OF GOVERNMENT. CHAPTER I. 英文世界名著光盘版。 复旦大学出版社
(28) 参见《恶棍及其言论自由》，作者高翔，北大法律资源网.

陈姜季 2002/2/18