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多元
更新时间:2003/11/15 20:51:50  来源:  作者:陈姜季  阅读47
    多元

伯尔曼认为西方法律传统有十大主要特征,似乎对中国的法治建设很有启发意义,特别是第九点,他认为,西方法律传统最突出的特征,可能是在同一社会内部各种司法管辖权和各种法律体系的共存和竞争。正因为如此,才使得法律的最高权威性成为必要和变得可能。
  
  在自然状态下,性恶(一定程度上是实证的)与平等(主要是力量的平等,如霍布斯的说法“一个人不可能强大到不能使另一个人不能占有同等利益的程度”。二是每个人的理性都是有限的,或者是有缺陷的。)导致了无秩序,于是,理性要求人们相互妥协,形成作为强者出现的政府,于是,平等状态被打破,秩序形成了。然而,人类社会在自然的发展过程中却产生了强者阶层,他们垄断了暴力、信仰、以及其导致其无以伦比地位的资源,性恶导致他们的腐蚀,导致了他们对人民初衷的强奸,垄断的地位导致了他们随心所欲的恶。另外,他们的理性也同样是有限的。这可以是一种秩序,可惜强者与弱者的对比永远暂时的,弱肉强食是循环着的,因此一些弱者一次次打倒强者与消灭异己,成为新的强者,这是一种很恶与不稳定的秩序。这便是中国的历史。
  
  然而在西方,由于教权、贵族阶层、商人阶层、人民团体等等非政治的力量有足够的力量与政权抗衡,至少在许多方面没有明显的劣势,很少有“一个打倒另一个”的局面;因此又是一个新的“性恶与平等”,宏观上看是“寡头之间的性恶与平等”,于是追寻并苛守新的妥协,即法律。法律于是便有了最高权威,换句话说,人都是自私的,至少是自信自己能将社会治理得很好的,因此他不会随便将权力交给任何人,除非有对等的竞争对手出现他才会退而求其次。在其他权力(利)方面也是这样,协议总是在力量一定相当的基础上达成的。
  
   还要补充的是昂格尔的说法,其他文明中尽管不乏导致集团多元化的社会变革及某种超验,但是,上述两个因素并没有充分地结合起来,也没有相互影响而形成近代的法治,如古代中国法,印度法等。
  
  所谓“某种超验”即正义观(神学或非神学的),这是形成法治因素的要件之一(“正义”是强者说服自己让渡一定既得利益,或追求“实用的信仰”——即长远利益的好理由,也是宏观制度建设的依据),我觉得是对伯尔曼理论的补充。为什么在中国会出现昂所说的结果呢?这里从意识层面上简单分析一下两点。宗教信仰的匮乏是一个原因,失掉了对超自然利益的信仰,结果只能带来,全然的(赤裸裸,或以冠冕名义遮盖却大家心照不宣的)弱肉强食。其次,中国社会朴素而直观的因果观与辨证法,比如,强者被打败后便要被“以其人之道还其人之身”,以及“皇帝轮流做”(就是跳不出“皇帝”的怪圈,因此只能是“轮流做”),而不是理性的制度建设。
  
  因此,我把法治的条件归结为两个,一是力量的多元,二是无偏袒的最终权威。因为性恶是必然存在的,要建立秩序无非有两个办法,一是抹杀能力的平等,然而这样只能建立一边倒的,恶的秩序。二是用制度来维持能力的平等,达到一个多元的状态。但除此之外,社会还必须要有最终权威来建立和维系多元,防止某些力量的绝对膨胀。这个最终的权威在实质上是正义,在形式上可能是教义或法律。更重要的是,1。这个最终的权威使这个“建立在性恶与平等”之上的秩序有了最终判断;2。使得“一切人对一切人的战争”是围绕着法律、教义与真理而和平、公开得进行的。使暴力与阴谋不再成为社会的主旋律。
法律(又如宗教)与平等的多元这两者之间相互增强着对方。

那么,法治、力量多元和无偏袒的最终权威,这一切的目的又是什么呢?实际上,力量多元的背后是价值的多元的要求,以及对价值多元的维系。根据菲尼斯的实践理性的要求,我们不应当偏爱任何一种价值,否则意味着不正义,并且只会出现一次又一次的巨大动荡。其实价值的多元的另一个表述就是平等和自由——因为自由本质上体现为人与人之间的不同思想和行为得到承认和容忍,最低要求是不允许干涉。另一方面多元的“多”则体现着平等。 它还可以表述为正义,因为每个人都可以平等得得到“他所应得的东西”。

于是就必须建立一种制度来使这些价值的代表者或追求者有其保存自身的力量,相互抗衡从而不至于牺牲任何一种价值。
那么中国是否已经有了价值的多元的基础呢?当然有。我们知道,即使是在改革开放以前,我们就已经有了多元的价值需要。因为我们有很多的知识分子,他们有各自的理想和追求;我们也有许多健在的资本家,还有许许多多一如既往的农民,以及新兴的工人阶级。尽管那时的多元价值需要被深深压抑着,但毕竟还是存在的。而改革开放以后,各行各业蓬勃发展,多元价值在政治生活中的反映就更是迫在眉睫了。我们知道,根据社会连带学说,鸦片战争前的中国社会一直是处于一种机械连带关系。无论是学术领域还是经济领域,中华帝国几乎没有什么分工,整个社会是建立在一种同质的价值基础上的(叫它“喂猪理论”也不为过),强烈的社会约束(比如刑约等于法),以及对传统的忠诚之上的。然而在今天,广泛的社会分工使得人与人之间的关系是建立在相互依赖的关系之上的。这个相互依赖体现为,人与人之间不但有共同的思想、愿望和需要,但同时又有完全不同的思想、愿望和需要。这些不同的主观因素一方面使得人们能够生产不同的产品,使人们得以相互交换;另一方面也使人们彼此之间学会了宽容(因为各自都要有自己的个性得到发挥,因此必须对等得对待其他人),正如哈特所说的:“人类社会是人的社会,人们并不是把自己或他人看作诸多时候会以有害的方式活动的个体,因此必须防止或改变某些活动。相反,人们尽量解释互相的行为(为其他人开脱,理解他人),如果我们(如法律)放弃这些解释,那么它就把人看作是手段,即为了实现一定所谓的集体意志或利益的手段,而不是目的了”。 价值多元和自由无论是从功利角度看,还是从伦理角度看都是可欲的。


权威(力量)的多元性可以从西塞罗的“混合政体”说起。在此以前,柏拉图认为各种政体(如民主、贵族、君主)都只会追求单一的价值,因此起先他认为只有贤人政体才能综合各种价值而不导致偏执,在《政治家篇》中他又把是否有依靠法律的治理区分了六种政体。亚里士多德则根据是否以共同利益为目标把政体分为六种。但无论是法律还是善德,本身都是无法自力支撑起一个多价值的社会的,两位圣人的理论都缺少了必要的可操作性。直到西塞罗才发展出来政体多元的理论,这是一种国家职能多元的理论,即把不同的国家职能交给不同性质的机关来行使,同时重视民主的价值,他说:“除非一个国家的公民权利无比强大,否则不可能有民主可言。他认为,这样一种制度避免了单一政体对价值追求的偏执性(如贵族政体排斥民主,而民主政体体现不出人的差别),并且更加稳定。因为各种要求与原本单一的价值可以得到综合从而得到公平性,并且可以用一种力量的均衡来实现政权的稳定性。在混合政体中,每种因素都稳定得处于自己的位置,因而无从崩溃和毁灭。所以,混合政体具有保存自己的固有力量。
  
   洛克、孟德斯鸠和汉密尔顿等人的三权分立说是多元说在近代的发展。在三权分立说之外,孟德斯鸠还提出派别的多元,他认为,尽管人类崇尚自由,憎恶残暴,然而大多数的人民却还是屈从于专制政体,这是不难理解的。要形成一个宽和的政体,就必须联合各种派别力量,对其加以规范和调节,使其各有作为,就是说给他们某种负荷,使其能够与另一种权力产生抗衡。这是立法中的一个经典之作,极少是偶发奇想和仅凭谨慎所能成就的。而专制政体恰恰相反,就是说,它的一切似乎都是一目了然,一切都是千篇一律的。
  
   到了马里旦那里,多元学说发展到了一个新的高潮。核心思想是国家工具主义与主权虚无论。马里旦超越了孟德斯鸠“一切权力都会使用到它的尽头,这是一个万古不易的规律”中对国家权力的分立,把国家权力这一整体界定为多元政治社会中的一元(其他还有如工党、教会等自律的社会组织)。他认为,强有力的东西总是会试图超越自己强力的范围,国家也就会视自己为整个社会,并把一种独特的共同福利据为己有,君主主权和国家主权说都促成了这种国家观的形成。 国家工具主义带出了他的主权虚无主义。因为,如果主权属于国家,那么对内而言就没有一个东西能与实体化了的国家相抗衡。只能靠国家机关内部的制约来实现一种多元的政治安全,而在马里旦眼里,这是不够的。
  
   西方政治法律传统的多元不但包括国家权力的多元,政治社会的多元。在国家形式上也是这样,比如联邦制,汉密尔顿认为,必须用联邦制来为人民的利益再设一道屏障,并且防止多数人对少数人的不当侵犯。而实际上,任何多元都是为了防止个人的自由(包括利益)受到不正当强权的干扰。孟德斯鸠说,政治自由是指有安全或至少相信有安全(不受其他公民侵犯的权利)。政治自由是公民个人所无法取得的,必须靠一种政治制度来保证。这样就必须建立一种政府,在它的统治下,一个公民不惧怕另一个公民。这样的政府必须要有公权力的支持来实现公民之间的平等,然而权力本身却异化成另一种对公民自由的威胁 。因此就需要分权来保证公权力的安全。因此,个人自由是一切多元的根源,个人权利是所有多元中最基本的一元。正如罗尔斯指出,一个人或多或少是一个独立的个体,因此就需要一些正义原则来建立一个合作体系。而力量的多元则可以被称之为“程序的正义原则”。力量的多元维系着法治的可能,而法治又维系着力量的多元。而一切最终又是为了平等和自由、或正义,或价值的多元。


后记:
以往我们对多元观更多的是侧重于价值的多元,价值观的多元。然而,本文却着力于强调力量的多元。这能使我们看清楚很多事,比如政府与人民的互控关系。我们必须要在力量上为其达到均衡,才能使管理的价值与民主等价值在实然上得到兼容。季卫东先生的“自由贵族阶层论”是其中的一个技术性方法,当然,它也是法律职业化与司法独立理论的一个部分。

前文已经论述过多元要用法律来达到兼容。然而,尽管人民同样得拥有法律上的权利能力,但实际上他们必须要有律师阶层来延伸他们“法律上”的行为能力。从而使个人之间,特别是个人与国家之间能够实现一种力量的平等。为了使这种力量的平等成为可能,法律与法律职业阶层必须是超然于国家政治之外的事物(这意味着对这种超然的力量的肯定,超然也意味着前文中所说的正义,与无偏袒的权威),他即可以为维护国家利益提供法律支持,更是要为(凝聚)民间意志和利益提供力量。还可以为其他不同的价值提供力量的支持。这样便使得各种价值不至于被偏执的强力所压迫。


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