我国《专利法》历经两次修改，已经较为完善，同时也符合了世界贸易组织有关知识产权的协议。可以说，我国《专利法》是一部基本上适合我国国情的、比较完善的法律。
但是，随着实践的不断发展和认识的不断深入，应该指出，当前，《专利法》仍然存在着一些亟待解决的重要问题。笔者拟就有关问题提出一些不成熟的看法，以就教于方家。

1、 关于专利法的宗旨

修改后的《专利法》第一条规定：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于
发明创造的推广应用，促进科学技术的进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。” 第一条起到了统帅整部法律以及整个专利制度的作用，因此，它具有十分重要的意义。可以说，第一条是当前我国专利法的宗旨，也是专利法的灵魂。一方面，第一条说明了当前我国对专利的法律地位和专利制度价值的根本认识，同时，这个根本认识又决定了我国实施专利制度的出发点。
首先，第一条表明了专利法的目的。作为一项法律制度，在其实施过程中，必然要符合立法者的目的。一般来讲，我国的法律在第一条写明立法的目的，专利法也是这样。专利法第一条从目的上将专利制度的作用限定在保护专利权、鼓励、促进发明创造的产生、应用，进而促进科学技术的进步和创新这几个方面。
其次，第一条的存在确定了专利权的客体的“科技”属性。即：在第一条的支配下，我们判断专利技术的价值取向应该以技术上是否进步为标准，同时，判断专利制度的合理性应该以“促进发明创造”的推广应用为标准。如若不然，则与宗旨不和。
关于专利制度的作用问题，历来存在许多种观点。其中有代表性的观点有：促进发明和促进技术公开、刺激创新和繁荣，自然权利、促进经济发展( Schumpeterian Theory)等等。随着社会的发展和对专利法律研究的不断深入，专利制度服从、服务于经济和社会发展的根本属性逐渐为人们所认识。例如，英美法系国家一般将专利法律视为其财产法律的一部分。认为，专利和版权之类的知识产权是属于财产中的抽象物。世界知识产权组织也认为，知识财产权是与动产、不动产并列的三大类财产之一。
而从总体上看，我国专利法第一条表明，我国对专利制度的认识仍然局限在专利制度对科技发展的促进作用上。而从现实状况来看，这一认识目前已经与现实有一定程度的脱离。进而在某种程度上限制和阻碍了专利制度的进一步发展。
首先，以这个认识为基础，专利制度必然成为国家科技战略和国家科技制度的一个组成部分。当然，鼓励发明创造和推广发明创造，最终促进科学技术的进步毫无疑问是专利制度实施的客观效果。但是，不可否认的是，专利法和专利制度尽管与技术有着极为密切的关系，但专利不过是“一种文件”，仅是对于某种特定的、可以成为财产的客体的权利认可。这个客体与科技有密切关系，但专利制度本身是民事财产权制度的一部分，与科技的本身的发展没有必然的联系，它是国家为了促进财富增长而设定的制度。科技在专利制度下的发展和进步是专利法律的客观结果，但不是专利制度的根本目的。只有这样理解专利法，进而在这样的认识下为专利制度定位才符合专利的客观属性，才能够使专利法摆脱科技制度的支配而成为独立的、附属于促进国家财富增长的民事法律制度。
把专利法律制度限定在以实现技术进步为目的的国家科技发展战略的范围内的弊端是显而易见的。例如，对于可以授予专利权的客体而言，当专利局面临诸如商业方法类的申请时，就会面临某种困境。商业方法到底算不算科学或者技术上的进步和创新？例如，JOY Y· Xiang就指出：“中国专利制度是为了促进科学和技术进步而设计的，而商业方法没有技术上的特征，并非技术工艺，因此，如果所有的商业方法都被看作技术就不符合这一要求，因此，并不是每个商业方法都有可专利性。------由此，中国将不会（不应该）认为一般的商业方法是专利的客体。”在第一条的统摄之下，当专利法面对这类新的客体的时候，就很难做到应对自如。
从另外一方面看，专利制度的市场化属性是十分明显的。专利权利必定授予科技产品（当然，外观设计算不上科技产品，而且有越来越多的客体与科技不再有密切关系），但对于授予专利权的科技产品的判断标准不是科技的。专利技术的价值取决于市场，而不能按照其科技水平的高低来衡量。如果一种科技成果按照专利法的要求能够授予专利，而被授予了专利的这种科技成果在市场上又能够得到实施，科技成果的专利性价值才得到体现。专利制度所激励的正是这样的市场化的科技成果。而对于科学、或者没有市场化前景的技术，专利往往并没有直接的激励作用，专利对于这类客体没有意义。当然，专利所公开的信息必然也在客观上促进技术或者科学的发展。但是，专利制度本身就要求专利申请限定在与市场有关的技术产品上。例如，延迟审查制度的目的是使申请人仔细衡量自己申请的市场前景，进而避免盲目申请所造成的经济负担，同时也为专利局减少工作量。再比如，逐年增加的年费制度，其目的也是为了使专利权人在没有经济利益的情况下，尽快放弃专利权，使之成为社会共同财富。应该说，尽管专利制度在客观上起到了促进科学技术进步的作用，但促进科学技术进步并非专利制度的根本目的所在。就专利技术而言，显然不能把技术进步与否作为标准。从理论上讲，专利权的授予必然驱使市场上相互竞争的主体不断探求替代专利的方法，而各种不同替代方法很难从技术角度判定哪个更为进步而哪个较为落后。同时，有些技术解决是日常应用问题，只具有“有益效果”，而很难判定技术上的进步与否。例如，关于六棱铅笔的发明。六棱铅笔解决了铅笔在桌面上滚动的问题，但若我们把六棱铅笔与圆形铅笔相比较，从技术角度讲，哪个更具有技术上的进步性呢？从制度建设角度看，专利法也并不是总以有利于“发明创造的推广应用”为宗旨的。例如，有些企业往往只申请专利、却不申请或者很长时间内都不申请实质审查，这种做法目的是为了在一定时间内使自己的专利申请处于不可知状态，从而限制竞争对手的竞争能力。同样，大量的保护性专利作为企业成功专利战略的一部分，又何尝是为了促进技术的推广和应用呢？更不必说同样作为专利制度不可分割的组成部分——技术秘密的保护战略了。这些看起来阻碍技术传播和推广的制度从专利制度角度看都有着重要的地位和合理性。
另外，由于专利制度的垄断性特点，使得专利制度与科技发展往往存在一定程度的矛盾，其主要表现是科技战略与专利战略的突出矛盾。专利制度的基本功能就是通过一定程度的垄断来使投资科技开发者收回投资，并不断进行新的投资，进而为市场提供丰富多彩的产品。而科技发展战略的目的则是在最短的时间内使国家整体科技水平有尽可能大的提高。在这样的情况下，专利的垄断性和科技战略的“推广性”就有不可避免的矛盾。而在专利法第一条宗旨上写明促进发明和技术推广的情况下，专利权人——尤其是国有或者国家控股企业就无法理直气壮地保护自己的专利权——因为你的专利阻碍了技术在全国的推广应用。这也是某些地区和部门对假冒、侵权行为打击不力的一个重要理论支持。
同时，从经济学角度讲，垄断必然带来无效率，因此，尽管专利制度的垄断性是市场经济条件下，在整体衡量利弊之后进行的垄断性制度安排，但垄断并非目的，垄断是为了促进社会的福利和竞争，而目前看来，对专利制度天然的垄断性的制度调控在第一条中也没有反映，这也不符合市场经济时代国家在一定程度上要干预和调整市场健康运行、进而促进社会的普遍和持续发展的基本认识。
从立法角度看，专利作为民事法律制度的一部分，其主要的功能是将某些技术性（或者非技术性的智力成果）进行财产权安排，进而起到促进社会福利增加的作用。不能因为其主要客体是技术产品就将专利制度完全限制在技术进步这一层次。专利法第一条所规定的专利制度的属性与知识产权制度的整体宗旨也缺乏协调性。商标、版权、商业秘密以及其他新出现的诸如域名、植物新品种、传统知识保护，很难说是与科技的发展有联系。我们只有把知识产权诸概念统摄在一个宗旨下，才能避免知识产权各制度的冲突，并最终逐渐使知识产权制度体系化、和谐化。
可以看出，厘清专利法以及专利制度的属性具有重要的意义。将专利制度彻底从国家科技制度中解脱出来，使专利制度转变为以市场为价值取向的经济制度，最终摆脱按照计划经济时代模式而设计的科技开发、推广模式的支配，以国家的经济和整体持续发展为制度完善和修改的价值取向，逐渐建立独立的专利以及整个知识产权制度在今天有着十分重要的意义。只有这样，才能逐渐建立有利于社会经济的发展的、真正的专利以及知识产权制度，最终才能从客观上起到促进科技进步的作用。
笔者建议，对于第一条的修改可以准备两种方案。首先，如果国家能够出台知识产权基
本法，并且在基本法中规定了知识产权法律制度的宗旨的情况下，专利法可以参考“发展中国家保护发明的模范法”和一些国家的作法，将第一条取消，而以基本法的宗旨为宗旨，从而使知识产权制度统一化、体系化，直接规定可获得专利的客体。
在不能或者近期不能制定知识产权基本法的情况下，建议仍然保留第一条，并改为“为了切实保护专利权，促进国家经济发展、财富增长和持续发展，促进规范的社会主义市场经济秩序的建立，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。”同时，以类似第25条的条款规定可授予专利权的客体。
这样的修改首先突出了对专利的保护。专利的保护问题对于专利制度的重要性不言而喻，对于专利制度来讲，保护问题是基本问题，也是专利制度的基础，没有保护，就没有专利制度。同时，在保护专利的前提下，以“促进国家经济发展、财富增长”为目的，突出反映当前我们对专利以及整个知识产权制度的功能以及专利和整个知识产权制度合理性的认识。同时，我们也要强调专利制度负面影响，必须从立法上保留在一定条件下对于垄断性权利的法律制约，也就是说，我们必须以建立规范的市场经济秩序为手段，促进国家的持续发展。这样，就为在严格的条件下进行专利的强制许可以及对专利权的法定限制提供了法律上的依据。

二、形式审查还是实质审查？

实质审查制度是我国专利制度的重要组成部分。实质审查制度为专利权的确定性提供了保障，在一定程度上降低了专利诉讼数量，节约了司法成本。同时，在专利日益成为国际竞争的重要手段的情况下，实质审查事实上已经成为国际经济贸易中的一个壁垒制度，在某种程度上会起到“保护”民族企业的作用。这都是实质审查制度的重要价值。
但是，实质审查制度的优势需要许多资源、尤其是需要国家制度资源的支持。因此，如果把实质审查制度放到我国当前发展情况下具体观察，也会发现有许多困难和弊端。目前主要的弊端是专利的审查不能及时完成，专利申请大量积压。从实质上看，实质审查制度在我国目前遇到的主要困难是缺乏制度资源的支持。主要表现是人事制度缺乏灵活性、经费不足和缺乏合理的分配制度，其主要后果是专利积压严重以及专利审查的质量下降。针对这些问题，在无法调整整体政策环境的条件下，比较而言，形式审查制度或者类似形式审查制度的制度同样不失为我国在专利审查制度建设中的合理选择。
同时，应该指出，尽管我国政治体制改革的根本方向是建立灵活高效的政府。但是，政治体制改革不是一蹴而就的，而是一个长期的、复杂的过程。相比而言，专利审查制度的调整、改善更具有现实性和及时性。在现有体制范围内，及时调整、完善专利审查制度可能会更直接地促进整个专利制度在社会持续发展中的作用。
同一切法律制度建设一样，专利审查制度同样要立足于中国的实践和本土的资源，建立在对中国国情的分析上。考察中国专利制度实施的现实情况，我们会发现当前专利制度有以下几个弊端是较为突出的。一是缺乏及时性。实际上也就是审查大量积压问题。由于中国企业普遍缺乏专利战略，不能从长远的角度实施企业专利及整个知识产权政策，因此，企业往往对专利审查的及时性有迫切的要求。尽管从政府角度加以引导、调整，以是企业尽快对专利战略重视起来，但我们不能否认这是中国的社会现实。同时，从国际趋势上讲，日美等国也在不断加快专利的审批速度。例如日本在即将公布的知识产权战略大纲上就提出要把专利审批期限缩短到六个月以内。事实表明，专利审批期限的缩短是必然的客观趋势，只有较短的期限才能给企业更大的主动权来实施专利战略。二是缺乏稳定性和统一性。随着审查速度的加快，以及人员的规模化培训仍处于摸索经验的过程中，因此，专利审查的质量有一定程度的降低，进而造成了专利权的不稳定性。同时，审查人员数量增加的客观情况以及缺乏学术交流的场合和手段，使申请案的审查缺乏统一性。当前，专利局加大了质量的管理力度，但在可见的时间内，由于前述缺乏制度和财政资源等原因，恐怕仍难以从实质上有所改善。三是由于缺乏及时性和稳定性而造成的司法效率低下和保护不力。按照目前的专利制度，专利局负责专利的审查和授权，而人民法院的有关侵权的判决必须依据专利权的状况来进行，因此，法院的效率在很大程度上依赖专利审查（复审）的效率，在当前审查缺乏及时性的情况下，对于专利的保护就缺乏及时性，造成了专利保护不力。同时，作为专利权的利害关系人，尤其是侵权人，往往极力利用专利审查效率的低下这一弊端，扩大了专利权人的损失。这些都危及整个专利制度的地位。
而如果实施形式审查制度，这些问题都能得到很大程度上的解决。首先，审批的及时性能够保障。这是不言而喻的。其次，对于权利稳定性而言，由于专利审查制度实行了彻底的形式审查制度，因此，申请人对专利权的稳定性的预期是统一的，避免了在审查质量下降的情况下，形式上的实质审查制度所造成的申请人难以预期专利审查结果的实际后果的情况。另外，可以节约司法以及审查成本。事实表明，拥有专利权的科技成果只有30%左右投入生产实践，一般来说，只有这些投入了生产实践的专利才能够引起权属争议，而在这30%当中，又只有一定比例的专利才能真正形成权属争议。因此，专利复审委员会有足够的时间和精力保证经过复审的案件权利的稳定性以及审查标准、尺度的统一性。以目前的财政投入和审查力量集中精力审查这不足全部案件的10%的申请案则足以保证审查的质量。
当前反对形式审查的理由主要有以下两者。一曰，实行形式审查与建立国际大局的目标不符，没有实行形式审查的国际大局。笔者以为，一项法律制度的合理性，当然不能从一个机构的发展目标的角度来确定，因为机构本身应该是服务整个国家建设的，如果一项制度的设立仅仅是为了一个专利局在国际上地位如何，而不是以是否适合中国国情、是否适应中国经济和社会发展，那它必然缺乏合理性。同时，即便是从比较法的角度而言，我们也可以看到作为七个工业强国之一的法国至今实行形式审查制度，而没有考虑其是否应该成为工业产权的“大局”。工业产权本身不是目的，以工业产权有效率地推动社会经济和持续发展才是一项国家法律制度的目的。
二曰，实行形式审查制度等于放弃了国家“经济主权”。其实质内容是在实行实质审查的过程中，专利局能够在某种程度上对于我国与外国申请人在专利领域发生冲突的时候起到一定的、法律范围内的调整、进而起到保护民族企业的作用。
一般看来，这个观点是不错的。按照英国知识产权委员会关于“知识产权与发展政策的整合”报告中的建议，能够体现这一观点的主要的、具体方法包括：首先，限制可以授权的专利的客体范围，其次，采取严格的专利性标准，确保只有符合该标准的专利才能被授予专利权，并确保每项专利的保护范围符合发明所作出的贡献和所公开的内容。以及通过限制专利权人禁止他人绕开已授权发明的能力来鼓励竞争并采取强有力的措施确保专利权能正当使用。但是，任何问题都要具体分析。如果我们把这个观点拿到中国当前的实践当中来考察，会发现这样的观点有许多问题，同时，实行形式审查制度并非不能采取相应的手段同样达到前述的目的。
首先，在经济全球化的新时期，我们有必要对于所谓“民族企业”和“外国企业”加以重新认识。在世界逐渐走向一体化的情况下，民族企业和外国企业的概念在逐步发生变化。甚至于有的学者认为，全球性公司是“脱离了母国身份而且基本上是全球规模经营的非国家实体的公司。克尼奇·奥默认为，“国与国”其实“是全球性企业取得最大效益的主要障碍。”即“政府管制权反映了狭隘的地方利益，并形成壁垒，从而阻碍全球性企业努力实现成本最小化和消费者选择最大化。”当然，这一观点正确与否还存在争议，但是，从我国经济建设的实际情况来看，由于跨国公司以直接投资、合资等方式融入我国经济，经过了多年的发展，跨国公司以及外资企业已经成为我国市场经济的重要主体，已经成为我国经济发展的重要力量。例如，摩托罗拉公司在2001年上缴的税收为50亿元人民币，占当年我国税收的0.5%。2002年，我国的出口总值中，外商投资企业占55%。而外贸总值（约6000亿美元）占我国GDP的60%。不仅如此，跨国公司还在华设立研究发展中心，将科研本地化，同时还雇佣了大量的劳动者，可以说，这些跨国公司为我国经济发展甚至社会发展都作出了重要贡献。如果把这些公司视为“外国公司”，从政策上加以歧视，不仅是不公平的，而且事实上会不利于我国整体经济的发展。政策上歧视最直接的后果就是恶化知识产权的政策环境，从而影响外商投资的积极性，而外资投入的减少必然会导致我国经济发展的困难。另外，随着我国企业的公司化和产权改革进程的加快，外资控股、参股，合资和合作企业越来越多，专利局如何有办法从形态上将这些企业分辨开来呢？例如，我们可能天经地义地认为是民族企业的中国电信却在香港等地上市，股份早就多元化。我们看作是民族企业的新浪网却是美国股东有完全支配权的企业。以注册地和其他形式化的方式认定所谓民族企业、外国企业的方法早已经过时。甚至可以说，随着我国经济的发展和金融、证券市场的开放，以后很难有完全的“民族企业”，尤其是在加入世界贸易组织后，市场自由化过渡期结束后，任何上市的、在经营上有良好业绩的企业很难不被外资所染指。从专利角度对企业性质进行判断，以至于仅仅处于良好的主观愿望来“增强”民族企业竞争力是不符合客观规律的，也不是专利机构所能够做到的。
从历史发展上看，美国、欧洲、日本等专利局确实采取过某些“保护”民族企业的政策，尤其是在以技术产品以进口为主的历史发展阶段的国家，确实存在以专利制度保护“民族”企业的现象。但是，一方面，经济一体化使历史上这些措施重新实施已经成为不可能，另一方面，具体分析我国的情况，就会发现，我国目前虽然也是以技术进口为主的国家，但是，我国对于外资的需求，外国投资对经济的拉动及其重要性是远在技术进口和出口贸易的重要性之上的。美国和欧洲、日本在实行上述政策的时候都是在完成了资本原始积累的历史时期，他们在当时的技术条件下，并不缺乏资本的支持，而对于我国来讲，如果恶化了知识产权法律环境，进而影响外来投资，那将会对缺乏资本的我国经济产生十分不利的影响。
笔者认为，在实行形式审查制度的前提下，配合以授权后的异议制，同样可以达到以严格的专利标准，确保授权范围的合理性的目的。具体分析我国企业在科技方面的竞争力，能够看出以下三种情况：一是完全没有竞争力的行业和科研方向，例如在高分子化学、西药等方面，国外的申请占到了90%以上。二是互有高低的行业和科研方向。三是我国具有优势的行业和科研方向，四是在国际分工中，我国仍然从事，但发达国家已经不再发展的传统行业。在我国完全没有竞争力的行业和科研方向，即便是专利局采取类似日本专利局解决某一美国专利申请的方式，以拖延的战术不予授权，在目前科学技术发展速度很快的情况下，除非有例外情况，否则仍然无法使我国的企业和科研单位形成相对优势。何况，在我国外贸依存度不断提高的情况下，作为世界贸易组织成员，外国申请人的需求会很快转变为政府压力，甚至会形成外贸上的被动局面。在互有高低的行业和科研方向上，采取形式审查制后的异议（复议）制度，利害关系人必然有主动性提出异议或者复审，专利局仍然有机会进行严格的实质审查。而即便没有利害关系人的提出，如果我们在制度设计上安排专利局在某种条件下依职权主动实质审查，同样可以弥补这一漏洞。我国具有优势的行业和科研方向在这种制度下的也能够享受到效率高、授权快的益处。
随着专利制度的发展，企业专利战略也日益复杂化。目前，部分企业采取的战略也包括充分利用专利局的效率低下的弊端，使自己的技术开发一直处于授权前的不明朗状态，使竞争对手在技术开发上处处掣肘。由于企业不要求提前公开，也不申请实质审查，一直不会有明确的权利要求的授权专利，竞争对手即便是想绕开其专利也无从下手，而想提起复审也无法进行。对于这部分专利申请人来讲，尽快授权、尽快复审显然是有利于公平竞争的市场秩序和专利制度的正常运行的。
笔者建议，对于发明专利采取形式审查制度。同时，辅之以授权后的异议制度和专利局依职权主动提起实质审查制度（及专利法第35条制度的细化）。这种制度首先解决了效率问题，对于专利实行立等可取的授权制度。由于多数专利并不投入生产实践，因此，多数专利是不会进入异议程序的。而进入异议程序的专利由于数量较少，我国专利机关就能够充分利用目前的财政和审查资源，进行严格的审查，确保授权专利符合三性标准，符合其权利人对社会做出的贡献。同时，形式审查制度使那些采取“牛步”战术的企业专利尽早公开、授权，并尽早进入异议程序，以专利授权的效率促进企业竞争公平化。

三、职权分离主义的明确化