内容提要：学术界传统观点认为，按有无法律上的规定推定可以分为法律推定和事实推定。实际上，事实推定作为一种事实认定的方法，同法律推定作为一种推定有着一些深层次的不同，并非只是有无法律规定的问题。文章建议应当用大陆法系上的“表见证明”的概念来取代“事实推定”，并认为表见证明已不是严格意义上的推定，只是证明方法的一种。还初步就表见证明的前提、依据以及对其的限制做了一些讨论。
关键词：事实推定 表见证明 基础事实 经验规则 限制

一、 引 言
推定制度起源于罗马法。譬如，罗马法上确立了关于婚生子女的推定：妻子在婚姻存续关系中受孕的子女，适用“母亲的丈夫就是子女的父亲”的原则，除有反证外，即为婚生子女。[1]发展至近代，1804年《法国民法典》正式在立法上规定了推定制度，该法第1349条规定：“推定为法律或审判员依已经知道的事实推论未知的事实所得的结果。”今天，世界上大多数国家，包括我国在内，都在立法上或者司法实践中确立了推定。但是，关于推定的许多理论甚至包括推定概念的理论研究还并不完善。德国学术界有人指出，“所谓推定概念及其内涵在法学界长期处于不确定状态。”[2]在英美国家，“判决和教科书往往混乱使用推定、法律推定、事实推定、推定性证据和终局性证据等词，使人感到迷惑。”[3]我国也有学者指出，推定问题“不仅我国法学界对此缺乏深入的研究，在外国的司法判例及论著中也同样存在颇多混乱用语”。[4]原因何在？笔者认为，传统的推定理论属下有着丰富的内容，不同内容之间存在着诸多不一致的地方甚至可能是本质上的差别，而仅凭“推定”一个词是不能涵盖这些差别的。法律推定和事实推定之间的差别便是其中一例。本文认为，我们应当引入大陆法系中“表见证明”的概念，把传统推定理论中的事实推定分立出来，而非将其作为法律推定的对立面去认识，突出和深化研究它的个性。
二、“表见证明”概念的运用：走出“事实推定”的泥淖
一般认为，推定按有无法律规定进行划分，可以分为法律推定和事实推定。法律推定，是指法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时必须作出的推断；事实推定，则是指事实认定者有权依据已知事实，根据经验规则进行逻辑上的演绎，从而得出待证事实是否存在及其真伪的结论。二者之间的主要区别被认为是有无法律上的明文规定。笔者认为，人们大都总是强调法律推定和事实推定表面上的区别，而忽视了其间深层次的差别，其实二者各自的个性是大于共性的。
第一， 对法律推定（仅指可以反驳的法律推定）和事实推定的结论进行反驳的方式不同。
法律推定是法律的明确规定，法官只能依法行事，而无选择的余地。正如德国学者汉斯·普维庭所言：“法律推定十分准确地命令法官，把某个既定的要件事实视为已经被证明，尽管实际上法官无法从生活事实中获得对该要件事实的心证。”[5]法律推定一经做出，当事人一方如要主张推定事实的不成立，则必须针对自己的主张进行全方位的证明。这种反面证明属于一般的证明，必须达到一定的证明标准，让法官形成完全的心证。所以说，法律推定的成立导致了举证责任的转移。这种转移是在立法上加以确立的，它实质上就是法律对举证责任的一种分配。
而事实推定是由法官依职权决定是否采用，有相当大自由的成分存在。一方当事人如反驳推定事实的成立，无需进行全方位的反面证明，只要提出反证即可，这种反证一般都是间接证据。它不必达到一定的证明标准，主观性极强，只要让法官因事实推定而形成的临时心证产生动摇以至于推定事实真伪不明就足够了，反证的标准在不同案件和不同法官那里都是不一样的。所以事实推定并没有将一方当事人的举证责任转移至另一方，推定事实真伪不明时主张该事实的当事人还是要负担举证责任。台湾地区一些学者亦认为，“事实上之推定，乃法院得依职权而为之行为，并非免除当事人举证责任，不过遇有此种情形，当事人虽未举证亦得认为真实而已。”[6]
第二， 法律推定和事实推定深层次的根据有所不同。
一般认为，事实推定的出现在先，法律推定是事实推定的法律化、定型化，事实推定是法律推定的初级阶段，有待于上升为法律推定。[7]“二者深层次的根据都是事实之间的常态联系。”[8]换句话说，两种推定都是借助生活中的常理经验得出来的，只不过是法律推定的可靠程度极强以至于立法者将其在法律中作了规定。笔者认为这是一种误解。
举例以进行分析。一旦某人占有最近失窃的物品即推定为实施了偷窃行为，这是一个典型的事实推定。我们知道，占有失窃物者即为盗窃者这种情况在日常生活中概率非常高，这无疑是人们的生活经验，此事实推定正是运用了这条经验。
但法律推定呢？《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》中规定，如果相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间，死亡人又都各自有继承人，那么如果几个死亡人的辈分不同，推定长辈先死亡。这是一个典型的法律推定。我们不能说，每当这种情况发生时，长辈先死亡的概率非常大，所以法律便作了如此的规定。其实，法律同样可以规定推定晚辈先死亡，只是基于一种公共政策上便利需要的考虑，才作了如此的虚构性规定，它跟人们的生活经验无任何关系。另外一个例子，为人们所熟悉的无罪推定也与生活经验没有关系。当然，我们也可以举出与生活经验有联系的法律推定。根据《民事诉讼法》第67条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，推定为真实（有相反证据足以推翻公证证明的除外）。经过公证的便是真实的，可以说这种情况在日常生活中的概率极大。但这里的立法理由并不主要在于这条生活经验，而还是在于对此一推定的运用相对比较频繁和被倚重这样一种公共政策上的需要。与一个事实推定作比较分析。发信人发出了挂号信即可推定收信人收到挂号信的事实成立。在1955年的德国，有统计表明挂号信的丢失率仅为0.005％。[9]但公证内容不真实的比率一定会小于0.005％吗？而挂号信安全到达的推定还是没有像推定公证内容为真那样上升为法律推定。其实，如果纯粹是因为经验如此认识法律就如此规定的话，那无疑会导致经验主义的泛滥，即使这条经验的发生率在过去是100％。毕竟人们对生活经验的认识只是一种不完全归纳法的运用，谁又能知道将来会发生什么呢？另外，法律推定有的不可反驳，而经验上的东西一般总是可以反驳的，不可反驳主要还是基于一种公共政策需要的考虑。
诚如叶自强先生所言：“实际上，从证据法的角度来看，推定法则（即法律推定——笔者注）之创设的最现实的根据在于，在若干事实的真相不明和任何人均难以举证的场合，或者该事实的欠缺将使其他法律效果无从发生时，不得不推想、假定或拟制其内容，作为适用法律的根据，并使享受推定利益的人毋庸就所推定的事实举证。”[10]
因此，生活经验只是有的法律推定在设立时所考虑的一个因素，而法律推定深层次的根据主要是执行公共政策的需要；事实推定深层次的根据应当是生活经验，是一种事物之间的常态联系。有学者称，“司法意义上的推定，是人们对司法经验法则的运用。”[11]这种说法是不准确的，它抹杀了法律推定和事实推定之间的不同。可以说，法律推定具有事先假定的性质，而事实推定更是一个推论的过程。
从上面的论述我们可以得出结论：虽然法律推定和事实推定都被称为“推定”，但二者却不可同日而语。其实，学术界早已有人意识到了这一点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：“下列事实，当事人无需举证：……（3）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；……”。对此有学者指出，我国司法解释中将法律推定与事实推定的证明效力一并加以规定，混淆了二者之间的本质区别，未免给我国本来就不甚严密和完善的举证责任的分配制度带来不当冲击。[12]还有学者认为推定仅指法律推定，为避免用语混淆及观念紊乱，可以“推论”或“推理”一词替代事实推定。[13]但笔者认为，“推论”或“推理”一词的使用范围太过广泛，一般的用直接证据证明待证事实的过程也可认为是一个推论或曰推理的过程，它并不能显示出事实推定在证据法学中的特殊地位。
事实推定是一个推论的过程，它已不同于推定作为一种事先假定的性质，因此不应是真正意义上的推定。如果要找一个词来代替，笔者认为大陆法系上的“表见证明”是最佳选择。“表见证明”在我国学术界很少被使用，但也不会是一个完全陌生的概念，有的学者在论述推定和证明责任时经常提及。一般认为，“表见证明”是大陆法系上用以表示事实推定的专门术语。大陆法系学术界对推定理论的研究远比我们成熟，我们完全没必要另辟蹊径，借鉴其研究成果即可。当然更重要的是，“表见证明”具有“事实本身表面上即足以证明”的意思，可以很好地说明事实推定的本来含义。
其实，一些大陆法系国家的学者也意识到了“事实推定”用法的不妥之处，产生了绝口不提“事实推定”的意向。如德国学者汉斯·普维庭教授便指出，在事实推定过程中“一些被特别强烈的生活经验规则可以作为表见证明。而在通常情况下它就是一般之情势。这两种分类都清楚表明，‘事实推定’作为一个法律现象是多余的。在司法实践中要避免使用该概念。如果法官必须拿生活经验来辩护，那么他得很清楚地说明，他到底指的是可以形成心证的表见证明或者是指一般的情势。”[14]依笔者之见，“一般之情势”是指法官形成了部分而非完全的心证，那就不能算是传统理论中的事实推定，用能形成完全心证的“表见证明”取代“事实推定”即可。这也正是汉斯·普维庭教授之本意所在。
本文认为，所谓表见证明，是指法官等事实认定者利用一般生活经验就一再重复出现的典型事象，由一定客观存在的基础事实推断出另一未知事实的真伪的过程。
三、表见证明的本质
关于表见证明的本质，学术界有许多不同的认识。
以前曾有一种观点一度占据主流地位，认为表见证明 的本质在于它导致了举证责任的转移。法律推定导致了举证责任的转移，对此笔者完全赞同。但是，对于表见证明的成立，对方当事人只要提出反证（而非反面证明）即可推翻，前文已有论述。谷口安平先生把对方当事人推翻表见证明所负的这种责任称为“反证提起责任”。[15]反证提起责任显然不同于举证责任。例如，从甲的口袋中找到别人失窃的钱包，那甲即被认定为小偷，这是一个表见证明。要推翻这种认定，甲只要反驳说是真正的小偷把钱包放入了自己的口袋，还指出那个人现正在往哪边逃跑，并以此动摇法官将其认作小偷的心证即可，而无需提出充分证据证明自己不是小偷。可见，表见证明并没有导致举证责任的转移。
还有一种认识认为，表见证明本质上在于它是一种实体法制度。笔者不同意这种看法。其一，表见证明是一个以生活经验推论案件事实的过程，是一个事实问题，绝对不能把它上升为一种具有法律效力的实体法规定；其二，表见证明在不同的案件中可能有不同的适用，此案中的表见证明可能不适用于彼案，它是与诉讼中的个案紧密联系在一起的，显然是一个诉讼法问题。
德国学术界有一种观点认为，表见证明本质在于它是一种降低证明标准的手段。[16]笔者认为，证明标准是由法律规定的一种客观存在，它既不可能升高也不可能降低，正如汉斯教授所质疑的：“始终存在的一个问题是表见证明凭什么合法地改变了原则性证明尺度（即证明标准——笔者注）。”[17]相反从另一个角度看，笔者倒以为表见证明的成立也需要达到一般证明的证明标准，对此下文还有论述。
表见证明的本质就是在于它是一种认定事实的途径。法官认定事实的途径有四种：一般的证明（运用直接证据的证明）、当事人自认、司法认知和表见证明。笔者不认为法律推定也是其中之一，因为法律推定是一种法律规定，法官运用法律推定的过程即是一个直接适用法律的过程，而不是一个认定事实的过程。表见证明作为一种认定事实的方法，有时候是必需的。在某些案件无直接证据可供利用，而事实真伪的可能性又很大以至于足以认定的情况下表见证明应予以适用，这是公平原则的一种体现。同为认定事实的方法，表见证明和一般的证明之间有何联系呢？其实，表见证明并不是一个独立的证明类型，它只是一种特殊的证明方法，许多方面它还是要附属于一般证明的。同一般的证明一样，表见证明也是一个法官自由心证的推论过程，其完全心证的程度也要达到一个标准，这个标准与一般的证明标准并无二致，因为它们同样都是解释了法官对案件事实真伪的可能性的一种认识。如果在一般的证明中事实为真的可能性达到70％时可以认定，那么我们不能说在表见证明中事实为真的可能性达到90％方可认定或者只需达到50％便可认定了。不过，表见证明和一般证明还是要分开来讨论。之所以如此，是因为表见证明有着许多自己的独特之处。笔者认为其不同于一般证明的一个主要方面就在于其效力要弱于一般证明，推翻它只需对方当事人负反证提出责任即可，而推翻一个一般的证明要负举证责任。
四、表见证明的前提：基础事实
所谓基础事实，是指在表见证明中用以推论未知事实的已经得到法律上的确认的已知事实。基础事实在性质上属于一种间接证据，当然并非所有间接证据都可用作表见证明，只有极少数才可以。至于哪些可以用来进行表见证明，则由案件性质和人们的日常生活经验决定。一般认为，基础事实包括下列几种情形：（1）众所周知的事实、自然规律及定理；（2）法院于职务上所已知的事实，包括法律、司法事项和行政事项等；（3）诉讼上已知的事实，包括预决的事实和公证证明的事实；（4）在诉讼中当事人自认的事实；（5）由证据证明的事实。
基础事实并不具有着天然的真实，它也有待于法官的确认。那么，对于基础事实的真实之认定其要求是适用客观真实还是法律真实呢？在认定案件事实的真实上，客观真实和法律真实之争已经历了许多年，目前的主流观点是接受了法律真实的证明要求。[18]最近，最高人民法院的司法解释也确立了法律真实的证明要求。 笔者认为，对基础事实是否真实的认定同样适用法律真实。这是由认识活动的特点决定的，而与认识的对象无关，对基础事实的认定要求再严格，也只能是一种法律真实。从表见证明处享有利益的一方当事人应当对需要证明的基础事实负有举证责任，除非是无需证明，基础事实也属于证明对象的范围。
还有一个问题有待澄清：对于基础事实的认定能否也运用表见证明的手段呢？笔者认为，答案应当是否定的。表见证明是一个推论的过程，如果允许认定基础事实也可适用表见证明，那么无疑形成了一个“推论之推论”的环环相套的局面，环节愈多，则可靠程度愈低，而本来表见证明的效力就比普通的证明要弱。因此，对作为表见证明之前提的基础事实的认定不能适用表见证明。
五、表见证明的依据：经验规则
法定证据制度在中世纪时期曾盛行于欧洲大陆，它主要体现为将不同证据的证明力分为不同等级在立法上予以确立，强制法官去适用。在后来的发展中，它逐渐被抛入了历史的垃圾堆。目前，世界上大多数国家都普遍赋予了法官自由判断案件事实的权力。世上没有绝对的自由，对这种自由的一个重要限制就是经验规则的适用。所谓经验规则，是指由一般生活经验归纳得出，能够反映事物之间内在必然联系的一种客观的普遍性知识规则。它告诉法官，你可以自由判断事实，但是你必须站在一个具有一般生活经验的普通人角度上。英美法上称其为“人类的理性与经验”（human reason and experience）或“人类的共同经验”（the common experience of mankind），它并非是由法律加以规定的具体规则，而是从人类生活中抽象出来的基本常识。一般来讲经验的东西永远只能代表过去、总结过去，将来永远是未知的，所以经验规则大都是具有盖然性的，只有极个别自然、思维规律等规则具有必然性，如太阳东升西落。诉讼证明并不像自然科学中的证明那样直观明了，其推理过程的特点即决定了它在或大或小的一定程度上必须依赖经验规则。 [19]同样，表见证明也离不开经验规则，笔者认为甚至它对经验规则的依赖要更强于一般的证明对其的依赖。
在这里用表见证明的推论过程进行说明。表见证明的推论过程可举例表述为：（1）符合基础事实A（在某人口袋中藏有他人失窃的钱包）的个案甲中事实B（此人是小偷）是成立的，符合基础事实A的个案乙中事实B也是成立的……→凡符合基础事实A的案件中均有成立事实B的可能，即凡在某人口袋中藏有他人失窃的钱包，那么此人就可能是小偷；（2）本案中符合基础事实A（本案被告的口袋中藏有他人失窃钱包）→本案中事实B（被告是小偷）是成立的。经分析可得出，第二个推论过程是一个水到渠成的过程，第一个推论过程才是最根本的，而这个过程恰恰是一个运用经验规则的过程。在表见证明中，宝完全被押在了基础事实身上，而不像一般证明那样可以有许多证据相互照应。可以说，在表见证明中，由基础事实推出未知事实的经验规则便成了表见证明的灵魂所在。
另外，表见证明还有一个依据——逻辑法则，它主要包括同一律、排中率、矛盾率、充足理由律。但是，笔者认为，其实经验规则已经将逻辑法则涵括在内，人们的“一般生活经验”都是符合逻辑的，不符合逻辑的生活经验是错误的，不能被用作经验规则。以矛盾律为例。矛盾律的公式是：A不是非A，即A和非A不能同真，必有一假。“法官”不是“非法官”，人们的一般经验当然也可以认识至此。其实正如王亚新先生所言：“一般推理过程往往依靠思维中内在的逻辑，逻辑法则主要起的是事后的检验作用。与经验则相比，这种作用更具有形式性、辅助性的性质。”[20]因此，笔者不会多花笔墨在逻辑法则上。
经验规则大都具有盖然性，它一般不会在立法上予以规定，而是由法官自由适用。但是，对经验规则绝不能局限于一种大而化之的研究，应当深入细致地分析。一些学者将经验规则分为一般经验规则与特别经验规则。[21]但这种分类还不够细致，没能说明哪些经验规则可以用来进行表见证明。笔者下面将采用德国学者海穆勒对经验规则更加详细的分类进行讨论。[22]以盖然性的大小为标准，经验规则被分为四类：生活规律（亦即自然、思维和经验法则）、经验基本原则、简单的经验规则、纯粹的偏见。
生活规律是指数学或逻辑学上可以证明的，或者不可能有例外的经验，它可以表述为“如果……总是……”。生活规律具有必然性，是不可反驳的，它根本不存在反证，但其数量非常少，比较常见的如每个人的指纹不同，太阳东升西落，一个人不可能同时在两个地方，等等。对生活规律的适用并不存在一个推论的过程，不能算是表见证明。例如，某人在案发的时间并不在现场，这可排除他作案的可能。法官应当对此毫不含糊地加以认定，而非进行表见证明。
经验基本原则具有高度的盖然性，不能排除例外的存在，它可以表述为“如果……则大多数情况下是……”。这种规则具备高度的证明力，如果没有反证的话，应当可以使法官形成完全的心证。表见证明就是对经验基本规则的应用。一般认为其典型的应用领域是对过错责任的证明，但是也不排除其在其他领域中的应用。比较常见的例子有，司机将汽车驶上人行道，医生在手术时将丝线遗留在伤口内，堆积的木材砸伤路人，酒店的啤酒中有毒，等等。在无反证的情况下，以上这些可以分别认定为司机、医生、堆木者、酒店的过错，它们都属于表见证明。
简单的经验规则只具有较低的盖然性，它不能独立地让法官形成完全的心证，可以表述为“如果……则有时……”。简单的经验规则并非毫无意义，它无疑可以使法官形成部分心证。它可以成为直接证据的辅助手段，同直接证据一起，让法官形成完全的心证。所以，对简单的经验规则的运用并不能构成表见证明，它性质上属于在一般的证明中对经验规则的应用，这正反映了一般的证明对经验规则的或多或少的依赖。
纯粹的偏见只是极个别人的一种认识，并不符合普通人的生活经验，它并不能算是经验规则。这样的规则没有任何意义，法官应杜绝对它的应用。
综上所述，对经验基本原则的运用方可构成表见证明，并非所有的经验规则都可构成。换句话说，表见证明的依据就是具有高度盖然性的经验基本原则。
六、表见证明的限制
孟德斯鸠曾经愤然斥责：“当法官推定的时候，判决就武断。”[23]孟氏所言可能过于绝对，但也颇能道出表见证明（事实推定）的局限性所在。台湾学者李学灯先生也曾指出，“在实务方面从事推论而违背经验法则，及论理法则，所在多有，民刑皆然。借口自由心证、多凭情况证据或所谓间接证据，为偏而不全之推论，甚至仅凭主观之推测。由此建立一种结论，无异创造一种结论，危险殊甚，无可讳言。”[24]但是我们可否因此就抛弃表见证明制度而不用呢？当然不可。前文已有论述，表见证明作为一种认定事实的方法在有些情况下是必需的。因此，我们只能去寻求对表见证明的限制以克服其局限性。本文主要从以下几个方面去考虑。
第一，充分保障对方当事人对表见证明予以反驳的机会。对表见证明允许反驳，这是由表见证明的盖然性所决定的。对表见证明的反驳包括两个方面：对基础事实的反驳和对表见证明结论的反驳。前者是由对方当事人提出证据以证明基础事实的不存在，直接导致表见证明不能发生，学术界一般称之为直接反证，它实质上是一种反面证明，对方当事人所负的是举证责任。后者是由对方当事人提出证据（一般是间接证据），将表见证明的结论即推定事实带到真伪不明的状态即可，无需进行全面证明，学术界称之为间接反证。[25]前文对此已有论述，对方当事人只要负一种“反证提起责任”。
第二，审级制度的运用。上诉作为当事人的一项程序性权利，其实质意义一般认为主要在于纠正初审判决中可能存在的错误。表见证明作为一种事实认定的方法，它要受到上诉审的制约。但是，对于表见证明中所依据的经验规则的盖然性问题，上下级法院的法官在判断能力上其实并没有什么基于审级不同的必然区别。因此，上诉审法官只能去制约那些肆无忌惮地违背经验规则或者基础事实明显认定错误的表见证明。
第三，合议制的运用。经验规则作为“人类的共同经验”，在表见证明中起着主导作用。某个人对它的认识，可能会掺杂着诸多主观的因素，导致准确度降低。譬如，碰巧某个人身边屡次发生丢失挂号信的情况，因此他就有可能会一口咬定发出挂号信最终收不到这种情况的发生是有着相当概率的。而合议制具有一种人数上的优势，它在一定意义上可以突出体现作为表见证明之依据的经验规则的共同普遍性。
第四，将表见证明的心证过程在最后的裁判中予以公开。将法官的心证在判决书中公开，一方面可以让人们对表见证明进行评论和监督，另一方面也可以督促法官谨慎和严格适用表见证明，避免经验主义的泛滥。这种公开一般包括两部分，即法官对认定基础事实的心证的公开，和对经验规则的盖然性的判断以及采纳理由的公开。
第五，法官素质的保障。法官具备良好的素质，是公正、准确认定事实的前提。法官必须德才兼备，做到一能保持独立、中立和公正，二能精通事理，具有对事理的综合分析与判断能力，[26]尽量避免对表见证明的滥用和错用。
第六，表见证明的适用范围应当借助判例加以探索和发展。英国人斐斯克曾断言：“罗马人首创判例法。”[27]表见证明也是起源于古罗马。事实上，表见证明正是从判例法中产生出来的。“案件愈多，判例亦愈多；判例愈多，则事物间的关系亦愈为明显，二者成正比例的趋势发展。”[28]表见证明主要体现为对经验规则的运用。能够反复考察一项经验规则，比较稳固而准确地确认一个表见证明的正是判例法。在我国不存在判例法，但在司法实践中我们并不否定判例的参考作用。笔者认为，我们可以通过总结和归纳判例去探索表见证明的适用范围，当然这个范围应当是开放的。这样，法官对表见证明的不准确运用会在一定程度上受到限制。
七、结 语
市场经济是一种信用经济。我国现在正处于一个向市场经济过渡的社会转型时期，许多人似乎还是习惯于用道德去维系着信用，这在某种意义上可以视为是一种法律观念上的淡漠。而另一方面，民事经济领域有大量形形色色的民事经济活动频繁发生。于是，这里出现了一种矛盾。许多人在民事经济活动发生之际，并没有考虑去固定一些必需的证据以防日后发生纠纷，等果然出现了纠纷就缺乏证据去证明自己的主张，保护自己的利益。一些在法官眼中盖然性极高的事实却没有直接有力的证据予以证明，表见证明便大有了用武之地。但是，表见证明（即使是“事实推定”）在一些法官眼中却显得相当陌生，他们往往会无视表见证明的过程，直接将证明责任推给被告一方，公然违背诉讼基本常识。有这样一个案件：作为原告的集邮爱好者方某向被告某信息公司请求返还价值12万元的5套《新千年世界元首邮票》，除当事人陈述外整个案件中唯一的证据就是一张收条。原告称邮票是为被告所借用，故理应返还；而被告则称，5套邮票是原告所赠与的，只是出于礼貌才向对方出具了一张收条。法院审理后认为，尽管收条未注明是借用还是赠与，但被告并无证据证明该邮票是对方赠与的，因此占有涉案的邮票缺乏合法依据（事实真伪不明时凭什么让被告负举证责任？——笔者注）。于是一审判决被告如数返还邮票。[29]其实这里运用了一个表见证明，至于此表见证明的运用是否准确笔者并无意去讨论。这种裁判在最终结果上可能是公正的，但过程的简约化甚至虚无化以长远深入的眼光去看却是一种极大的不公正。可见表见证明在司法实践中应当有着极其重要的地位。本文只是对表见证明作了一些浅略的探索，旨在抛砖引玉，引起学界同仁对这一问题的广泛关注，还望诸位专家学者不吝赐教。

注释：
[1] 参见周枏著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第186页。
[2] 汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第74页。
[3] 沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第210页。
[4] 陈桂明著：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第136页。
[5] 汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，第77页。
[6] 王甲乙等著：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1983年版，第382页。
[7] 参见樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第271页。
[8] 陈桂明著：《程序理念与程序规则》，第139页。
[9] 参见汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，第153页。
[10] 叶自强：“论推定法则”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社1998年版，第444页。
[11] 刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第582页。
[12] 参见毕玉谦著：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第339页。
[13] 参见叶自强：“论推定法则”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），第485页。
[14] 汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，第88页。
[15] 参见谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第249页。
[16] 参见汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，第143页。
[17] 参见汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，第143页。
[18] 参见胡锡庆主编：《诉讼法专论》，中国法制出版社2000年版，第326页。
[19] 参见王亚新著：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第321页。
[20] 王亚新著：《社会变革中的民事诉讼》，第322页。
[21] 参见刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，第614页。
[22] 海穆勒对经验规则的分类可参见汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，第155－160页。
[23] 孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），商务印书馆1994年版，第182页。另外，孟德斯鸠这里的“推定”指事实推定，即本文所称“表见证明”。
[24] 李学灯著：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第298页。
[25] “直接反证”和“间接反证”的概念参见叶自强：“论推定法则”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），第458页。
[26] 参见宋英辉、许身健：“刑事诉讼中法官评判证据的自由裁量及其制约”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），中国检察出版社2000年版，第375页。
[27] 转引自樊崇义主编：《证据法学》，第254页。
[28] 樊崇义主编：《证据法学》，第254页。
[29] 参见2002年5月14日《文汇报》第6版。