| 主观性在证据和证明中的体现及我国的选择——兼与何家弘先生商榷 |
更新时间：2003/11/29 23:01:39 来源：本文尚未发表，这是初稿，砝码曾三易此稿，修正了文中部分观点。但笔者还是倔强地以此示于诸位网友，请赐教 作者：张进德 阅读70次 |
主观性在证据和证明中的体现及我国的选择
——兼与何家弘先生商榷
内容提要：自由心证原则适用于法官对证据能力的判断吗？本文围绕这一问题，从证据和证明的基本概念入手，对证据的主观性和证明的主观性进行了论述。认为主观性在证据中主要体现为法官判断证据能力时的主观性，它受到了法定性的强烈制约，主要体现为大量证据规则的设立；而主观性在证明中主要体现为法官对证明力的自由判断，即自由心证原则。并从证据和证明的主观性在两大法系证据立法中的体现，对我国的选择进行了浅略的探索。
关键词：证据 证明 主观性 证据规则 自由心证
一、问题的由来
有幸在《证据学论坛》（第一卷）上读到了何家弘和龙宗智二位先生的“网上对话”“证据制度改革的基本思路”，感觉颇为精彩，尤其是他们对 “中国的证据制度改革应不应该走‘自由心证’道路”这一问题的讨论。叫人感觉精彩之余，也引发了笔者的一些思考，令笔者最为关注的是“自由心证原则是否适用于对证据能力的判断”这一问题。自由心证原则适用于对证据证明力的判断，二位先生在这里达成了共识。但是，它是否也适用于对证据能力的判断呢？两者发生了分歧：何先生认为法官判断证据能力当然也适用“自由证明”，只不过在一些国家“法定证明”的适用更多一些；龙先生引用了一位日本学者的说法，认为“审判官自由判断的是证据的证明力而不是证据能力”。〔1〕按何先生的说法，对这一问题的分歧只是“存小异”。但依笔者之见，这一问题不但不只是小问题，而且关系到我国证据制度改革在这里的方向能否明确。笔者认为，二位先生从不同的角度去分析得出了不同的结论，都有自己的道理。但笔者个人同意龙宗智先生的看法，即认为自由心证原则不能适用于法官对证据能力的判断。而何先生的观点只是反映了证据的主观性，自由心证原则是涉及证明主观性的问题，两者属于不同的范畴。本文将以这一问题作为切入点，围绕证据的主观性和证明的主观性展开讨论，从国际趋势和我国现状去试着明确我国证据制度改革在这里的选择。
二、证据和证明:两个基本概念的再认识
本文所称的“证据”和“证明”分别是诉讼证据和诉讼证明的简称。笔者认为，对这两个概念的关注应是一种将其作为专业术语的关注，而非一种基于普遍意义上的不严肃的关注。正如民法中的“民事法律行为”不能理解为在民事法律范围内的行为，“债”不能理解为一种欠帐。但遗憾的是，我国的传统证据学理论和证据立法对两个概念的理解都失之于简单和不严肃。
（一）证据
什么是证据呢？《法学词典》（第三版）告诉我们，证据是“证明案件真实情况的一切事实”。〔2〕这个定义可以说是在学术界处于通说地位的一种观点。刑事诉讼法第42条第1款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”可见，有关立法和理论研究是保持一致的。但同样是该法第42条第3款又规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”这里出现了自相矛盾之处：既然证据是“事实”，为什么还要“必须经过查证属实”呢？笔者认为，这种矛盾的根源在于没有弄清楚证据的属性、证据能力和证据三者之间的关系。
关于证据的属性，“三性说”是学术界之通说，此外还有许多种观点，大家争论不休。鉴于笔者才力有限，辅之以文章篇幅有限、主题所限，本文无意参与争论。笔者赞同“三性说” ，即证据有三种属性：真实性、关联性和合法性。证据的属性与证据能力有什么关系呢？证据的属性“是证据赖以构成的诸要素，同时也是判断某物是否为证据的标准”，〔3〕而证据能力“是指事实资料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制”。〔4〕二者看上去很像？但人们却认为二者不同。“证据的合法性或曰法律性，其核心问题是解决证据材料的证据能力问题”，〔5〕证据能力“在英美法系国家，称之为证据的可采性；在我国，则称之为证据的合法性”。〔6〕可见，人们普遍认为，证据能力只是或者只关系到证据的一个属性即合法性。〔7〕确实，在美国证据能力又称为证据的可采性，但证据的可采性指什么呢？证据的可采性是指证据符合关联性、真实性以及其他规则，还要满足关于认定可采性的程序保障。〔8〕笔者认为，它与我国关于证据属性的解释是相似的。虽然它没有规定合法性，但违法证据排除规则正是从反向否定的角度排除了具体证据材料作为证据的资格，即从不同角度认同了证据的可采性包含证据的合法性。而在我国，一般认为证据的合法性是指证据符合法定形式和关于出证、查证等一系列程序上的法律规定，而不包括符合对证据的真实性、关联性的规定。显然，我国传统学界对证据能力的理解违背了证据能力应有的本来含义。笔者认为，证据能力与证据的属性的内容应是一致的，即对证据能力的判断便是对三性的判断。诚如常怡教授所言：“对证据材料资格的认定，实际上也是对证据材料三性的认定。”〔9〕
证据与证据能力或者证据的属性又是什么关系呢？证据能力又称证据资格，是证据之所以成为证据的前提所在，是证据的灵魂，所以证据本身即具有真实性，并非要查证属实才是证据。如果证据也要查证属实，那么如何去“查证”呢？“属实”的根据又是什么呢？这种根据是不是也要经过“查证属实”呢？其实，证据能力中的真实性只是一种抽象的表面上的考察，这种考察一般仅体现为证据的产生是有着实在的来源而非凭空或虚假杜撰的，如遗嘱的签章是真实的、鉴定结论的制作是合乎条件的等等。对真实性的判断所依据的是证据法的一般原理和有关规则，并不代表证据是毫无差误的或者裁判者相信证据内容必须属实。此外，证据并不是“证明案件真实情况的一切事实”，因为证据还需要具备合法性。
证据应该是什么呢？本文认为，证据是指具备法定形式并符合收集、提出、质认等法定程序的能够证明案件事实的依据。易言之，即具备证据能力（证据的真实性、关联性和合法性的三个属性）的证据材料。同时，证据与人们常说的“定案根据”并不是一回事情。定案根据是法官最后采信的证据，只是证据的一部分，法官没有采信的但具备证据能力的证据材料也是证据。证据中的主观性即是主要体现在对证据材料的收集和从证据材料中选择证据的过程之中，后文将有详述。
在即将完成对证据的再认识旅程之际，也许人们对笔者的观点还有一疑惑：依你看来，既然证据必须符合关于出证、查证等的法定程序，那么只有当法官认证之后才会有证据的存在，如此一来，认证以前的证据法规定不成了“证据材料法”了吗？〔10〕其实不然。笔者认为，认证只是对证据能力的判断，而非创造证据能力——当然，认证活动的程序违法可能会导致证据能力的丧失。打一比方，认证前后证据的转变并不是一堆蛋变成了一群鸡，而是从一群有鸡有鸭有鹅的家禽中选出了一群鸡——证据包含在证据材料中，而非证据由证据材料转化而来。证据从证据材料进入诉讼（可理解为提出或为了提出而收集）时起就存在了，而在诉讼过程中某种程序的违法可能会导致其证据能力的丧失而成为非证据。沿用上述比喻，可以把认证比作挑选羽毛鲜艳的鸡，而收集证据材料和举证、质证、认证的过程就成了找家禽、放家禽、赶家禽和从中挑选羽毛鲜艳的鸡的过程，而中间随时可能出现某些鸡的羽毛被水土污染的情况，最后就不会被选择了。英美法系的证据排除规则正是采取了这种反向否定而非正向肯定的思维方式来认定证据能力。笔者认为这种思维方式是必需的。判断证据能力是举证、质证过程的一个功用，其另一功用是在于增强或减弱证据在法官心目中的证明力，这表明举证、质证也是证明过程的组成部分。仍用上述比喻说明：如果选择羽毛鲜艳的鸡的最终目的在于给他们按羽毛鲜艳程度排定名次，你不能说在放家禽、赶家禽过程中只准去看鸡的羽毛是否鲜艳，而不准去对它们的羽毛鲜艳程度进行比较，只能是选出来之后才可进行比较。所以说举证、质证同时又是一个使法官判断证明力的证明过程。如果证据只能在认证后才存在而举证、质证过程中没有证据，那么，我们如何去理解举证、质证这些没有证据存在的证明活动呢？
（二）证明
证明是什么？传统证据学理论认为：“证明是指司法机关或当事人依法运用证据阐明或确定案件事实的诉讼活动。”〔11〕有些学者还丰富了这个定义，把收集和审查判断证据的活动也归于证明。前苏联学者也认为：“刑事诉讼中的证明就是调查机关、侦察员、检察长和法院在其他诉讼主体的参与下，为了判明案件的真相，按照法律规定的程序，而进行的收集、审查和评定证据的活动。”〔12〕可见，关于证明概念我们与前苏联的理论是一脉相承的。不过，许多苏联人的东西已被证实是错误的，证明概念同样如此。
卞建林教授等师徒三人在《证据学论坛》（第三卷）上发表了一篇题为“诉讼证明：一个亟待重塑的概念”的文章，文章对传统证明概念的缺陷进行了详尽的论述。文章认为，在现代诉讼构造下，法官不应承担收集和提出证据的责任，不是证明主体，因此不能进行证明活动。〔13〕此外，笔者还有一点个人看法，即没有诉讼证据（证据）存在的活动不能叫做诉讼证明（证明），所以尚未纳入诉讼中的收集和审查判断证据（证据材料？）的活动也不是证明。
那么，应如何对证明进行界定呢？我国台湾学者林山田所言最为清晰明了：“提出证据，而使法官获得完全之确信者，即为证明。” 〔14〕详言之，“证明应当是指国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明系争事实，证明诉讼主张的活动。” 〔15〕怎么去理解呢？诚如何家弘教授所言：“民事纠纷的当事人可能自己对案件事实一清二楚，刑事案件的调查人员在破案之后也可能对案件事实心中有数，但是他们还要用证据说服法官相信他们所说的就是事实。”〔16〕“用证据说服法官”就是证明。“证明”从构词法上看，由“证”和“明”构成，是动补式结构。其中“证”是动词中心词，“明”是补语，属于程度副词。相应地，笔者认为，证明亦应具有双重含义，即行为意义上和结果意义上的含义。前者是证明的本质含义，重在“证”，“证”的主体就是作为证明主体的控辩（原被告）双方，“证”可理解为证明主体履行证明责任的行为过程；后者仅是证明的目的所在，重在“明”，可理解为达到证明标准的认知程度，“明”的主体是法官，只要有“证”那么通向“明”的抽象思维活动就会发生，但“明”未必要达到。依上述分析，我们就可理解为什么有“证”但无“明”即达不到证明标准的活动也属于证明活动了。可见，“证明就是认知案件事实的理念运动和具体过程的统一。”〔17〕
没有证据，就不会发生证明。试问：在举证、质证和认证过程中，如果提出和质认的证据材料不具有证据能力，即不是证据，那么这些活动是不是证明活动呢？这一问题并不是本文为了阐释自己的观点才遇到的，而是证据学理论中不容回避的一个问题。回答当然是否定的。因为提出和质认的证据材料不具有证据能力，所以这些活动只发生一个结果，就是对其证据能力的否认，而没有发生使法官判断证明力的抽象思维活动，因此不能成为证明活动。这些活动具备了证明的外观形式，笔者认为可以称之为“虚假证明”，它们本质上只是一种判断证据能力的活动。
三、主观性在证据和证明中体现的必然性和两种体现的不同
前面笔者费了很多笔墨在证据和证明的概念上，但都是为了本文的主题——证据和证明的主观性。因为只有弄清了它们的概念，才能去阐释其中主观性的体现。
到这里，细心的读者可能会发现一个问题：你将举证、质证和认证的过程人为地分割为使法官判断证据能力和使法官判断证明力两个部分，是不是有牵强附会之嫌呢？因为两个部分本来就不可分割的呀。甚至有人认为，“对证据三性（证据能力——笔者注）的认定，就是对证据证明力的认定。”〔18〕笔者认为非也。证据的证明力是指证据事实对案件事实的证明作用的程度大小，而证明作用主要反映为证据的真实性和关联性，但它们却不同于证据能力中的真实性和关联性。在证据能力中，关联性是指证据具有某种倾向，即能使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。这种可能性的标准很低，只要对证明某事实为真或为假有一点点帮助即可。〔19〕我们可以认为这种关联性是一种抽象的体现，而非具体的程度化的分析。另外前文已有论述，证据能力中的真实性仅是抽象的表面的考察，并不代表证据必是毫无差误的。正是基于这种考虑，证据能力在大陆法系国家又被称为“抽象证据力”。而证明力问题研究的却是在有证据能力的基础上证据的真实性和关联性的程度大小。从诉讼过程的特点上讲，判断证据能力和判断证明力是不能分开的，但它们在理论研究和立法上却有分开的必要。因为两种判断的性质是不同的。首先，对证据能力的判断可能会受到法律的许多制约，如英美法中就规定了大量的证据规则；〔20〕而对证明力的判断法律却不宜过多约束，应视个案具体情况而定，如16、17世纪德国和法国立法中关于证明力分级的规定早已被历史证明了它的极端错误。其次，对于哪些证据材料有证据能力，不同国家在立法中可能赋予了不同的判断标准，但对证明力的充分判断却是世界各国诉讼制度的共同追求。
法律的规定和人们的主观活动是一对矛盾，它们是既对立又统一的。其中统一体现在，法律规定可以对人们的主观活动进行正确（抑或错误？但目的在于正确）的引导，人们通过主观活动获取的经验又可完善（抑或恶化？但目的在于完善）法律规定。但最突出的还是表现在它们的对立上。人们的主观活动是自由的，但必须是在法律规定的范围内；法律规定的目的在于约束人们的主观活动，它的最高追求在于一种事必躬亲，除非是万不得已——法律根本无法去规定，或者说如果法律规定了会违背客观规律或人们的基本需求。本来客观性才是主观性的对立面，但在法律科学中，客观性的领地都被法律占领了，因为法律绝不允许人们在那里随心所欲。此外，法律还进一步入侵了主观性的领地，之所以没有全部占领是因为那里有一些“万不得已”，正如不容世俗侵犯的佛门净地。从人们对客观真实、主观真实和法律真实之争便可理解这一点。在这种理解的基础上，我们说在证据法学中可以把法定性作为主观性的对立面。
什么是证据的主观性？依辩证唯物主义认识论的基本观点可以作如下表述：证据不是客观真实的本身，而是客观真实在人的主观意识中的反映，它的存在离不开人的主观意识，有正常思维能力是提供证据和判断证据的必要条件。“如果将尚未被人们的主观意识所接触的证据称作为客观证据（而非诉讼证据，即非证据——笔者注），那么，被人们认识到从而走进诉讼程序中的具体的证据，便可称之为诉讼证据。”〔21〕从前文关于证据概念的界定也可分析出，只有将证据材料纳入诉讼轨道才会成为证据，而这个纳入诉讼的过程就是一个极具主观性的过程。可见，证据中主观性的存在是必然的。
笔者认为，证据中的主观性主要体现于两个方面：一方面，提供证据的主体即证明主体对证据的认识程度和提出、质论证据的过程。证明主体对收集的证据材料是否予以提出并进行质论取决于证明主体自己的主观意愿，而能否认识到进而收集到能够充当证据的证据材料和对证据材料进行质论的充分程度又取决于其自身的认识能力。另一方面，法官对证据能力的判断也体现了一种主观性。对于前者，笔者认为法律是无所作为的，它不能去改变证明主体的认识能力，也不能去约束证明主体的主观意愿。当然有人会说，在刑事诉讼中控方对证据材料的提出不能随心所欲，而应将能作证据的证据材料悉数提出，但这种情况是寥寥无几并且尚存争议的。因此，可以认为这一方面的主观性不是证据法学的研究范畴，而属于证据技术学、证据心理学的研究范畴。对于后者，法律则大肆入侵，表现为大量证据规则的立法。这些立法要么从积极的方面对证据能力加以规定，即限定什么样的证据材料具有证据能力；要么从消极的方面对证据能力予以否定，即排除那些无证据能力或者丧失证据能力的证据材料。这里并不像何家弘先生所言判断证据能力时也存在着“自由证明”，因为如是理解的话，待证事实和证据都要经过“证明”，我们会永远逃不出那个证据本身也是证明对象的无休无止的怪圈。当然，法官对证据规则的适用也是有主观性的，但这只是法律留给主观性的一部分“万不得已”的空间。由此我们得出结论：主观性在证据中的体现受到了法律的强烈制约，即法定性得到了较多的体现。〔22〕
证明的主观性又是指什么呢？简言之，即证明作为一种人的主观意识活动而具有的特征。笔者认为，它也是体现在两方面：一方面，“证”的主观性，即证明作为具体行为的主观性，指证明主体提出并运用证据进行证明的自身能力是主观的，不同主体因认识能力的不同对同一证据阐释、论证的程度可能是不同的，从而影响法官对其证明力的评判也是不同的；另一方面，“明”的主观性，即证明作为抽象思维活动的主观性，指法官判断证明力过程中的主观性。对于前者，应当认为不属于证据法学的研究范畴，前文已述。当然法律中有关于当庭质证以利于对证据的充分阐释论证的规定，但它是为了减少这种主观性的缺陷，而非这种主观性本身在立法中的体现。对于后者，法律可以有所作为。如在证据立法史上曾出现过法定证明制度，即将不同证据的证明力大小预先法定的制度，但后来被证明是一条行不通的“死胡同”。笔者也认为，法定证明制度违背了客观规律，是法律对“万不得已”的主观性的一种入侵，证明的自由是有存在之必然性的，理由如下：其一，同一证据的证明力在不同案件中可能不同，证明力大小应依具体情况而定；其二，证据证明力处于不断发展变化之中，随着科技的发展较强证明力证据的出现，证明力法定显得滞后荒谬；其三，证明力法定是一种定量分析，而判断证明力应属于定性分析的领域。〔23〕那么，法律的作为还怎么体现呢？只能体现在对法官自由心证（自由证明）的制约上，如对证明标准的规定、对法官素质的要求、对展示心证过程的规定等等。由此我们得出结论：法律在证明的主观性中少有作为，即证明中更多地体现了主观性，而非法定性。
这里有必要指出传统学术界对自由心证（自由证明）原则的一种误解。关于自由心证原则，《法学辞海》中称：“诉讼证据的证明力及其取舍运用，法律预先不作规定，由法官根据其良心、信念和法律意识，自由地加以判断和取舍。”〔24〕我国学术界中的自由心证原则来自大陆法系，而人家自己又是怎么规定的呢？法国刑事诉讼法典第2篇第4章第1条规定：“法律并不要求陪审官讲出他们获得确信的途径方法；法律也不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分的；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于控方所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护证据在自己的头脑中形成了什么印象。”显然，对证据的取舍运用，是对证据能力而非证明力的判断，当然不是自由心证原则的范畴。
如上文所述，笔者以为主观性在证据和证明中的体现是有着本质上差别的，模糊甚至否认了它们之间的界限将会使证据学理论在这里的研究因缺乏统一明确的体系而变得混乱不堪，以至于我国证据制度在这里的改革找不到清晰的方向。如果将自由心证解释为判断证据能力和证明力的自由，会导致错误理解证据规则的立法基础，认为不过是判断证据能力时“自由”少一点，“法定性”多一点。而照此理解，会认为判断证明力时只是“法定性”少一点，而“自由”多一点，从而得出证明力法定是必然的只是不能过多的结论。那么，我们将会重蹈所谓“三人证实，三人证虚，则视为疑狱”、“口供乃证据之王”的覆辙。
四、主观性在证据中的体现:两大法系中的实然性体现及我国的选择
前文已述，法律意义上的主观性在证据中主要体现为判断证据能力中的主观性，这种主观性是受到了法律许多的制约的，即体现为法定性，表现形式就是证据规则。〔25〕这一部分将对两大法系作概括性介绍和简要的比较分析，以期从它们的共同趋势——并非一种甲国法如此规定乙国法如此规定所以我国法也应如此规定的简单逻辑游戏，而是作为一种前述理论的实践支持——中找到我国的应然性选择。当然，同一法系的不同国家的规定又有许多不同，但这显然不是本文研究视野所能及。
证据规则渊源于属于英美法系的英国普通法，后来在其他英美法系国家又有较大的发展，如违法证据排除规则就是美国的发明。在英美法系，绝大多数证据规则都是规范证据能力（证据资格）的，此外是民事推定、司法认知等规则和极个别规范证明力的规则。规范证据能力的规则可以分为三类：相关性规则、真实性规则和证据排除规则（包括例外规则）。其中，前两类从正向肯定的角度，第三类从反向否定的角度，对证据能力进行了规定。社会是复杂的且不断向前发展的，立法不可能做到事无巨细、面面俱到或者总是难免会发生滞后。在英美法系国家，证据规则的大量存在并没有完全剥夺法官的自由。如美国《联邦证据规则》就规定了法官可以“因偏见、混淆或浪费时间而排除相关证据”。而且，近年来在判断证据能力时法官的自由有不断扩大的趋势。如在加拿大，人们认为严格适用证据规则可能会排除一些有价值的证据材料，因而采用了一种具有灵活性的做法，允许法官通过权衡具体证据的证据能力和其可能带来的不利后果，来决定是否采纳该证据材料。〔26〕但是，判断证据能力的主观性的增强并不意味着对证据规则的否定，在英美法系国家证据规则依然是判断证据能力的主要依据，也是约束法官主观性的重要防线。
在大陆法系，法律赋予了法官判断证据能力广泛的自由，没有像英美法系那样规定大量证据规则，这一点从大陆法系国家一般都没有单独的证据法典也可反映出来。但是，他们在诉讼法典中却制定了大量的证据条文，其中相当一部分是规范证据能力的证据规则，只不过不是像英美法系国家一样由法律来事无巨细地规定。而且，近年来大陆法系国家证据规则有逐渐增多的趋势，如日本在二战后相继确立了传闻规则、自白法则和非法证据排除规则，意大利和德国也都引入了一些具有英美法特征的证据排除规则。〔27〕可见，在大陆法系国家法官判断证据能力的主观性空间正遭到法律的大肆入侵。
从上述的分析中，我们可能得不出两大法系在对待如何判断证据能力问题上虽“殊途”但必将“同归”的结论，但我们至少可以发现这样的趋势：英美法系中证据能力的法定性正受到来自主观性的挑战，而大陆法系中证据能力的主观性也正受到法定性的冲击。两者呈现出一定的共同性。那么，我们的出路在哪儿呢？
从我们的现状说起。首先，在立法方面，我国在诉讼法等有关法律中规定证据的条文数量是极少的。以民事诉讼法为例。据有人考证，我国民事诉讼法典有270条，其中证据条文数是12条，所占比例为0.4％；而德国相应的数字是1048条、113条和11％，日本是555条、95条和17％，法国则是1507条、251条和13％。〔28〕其次，在司法实务方面，与规范证据能力立法的极不完善相对应，法官在判断证据能力时有着海阔天空般的自由，难怪人们戏言法官会视证据为“玩物”或“无物”。
可以说，大量证据规则的制定才是我们的唯一选择。我们同英美法系国家不同，人家是证据规则“过剩”，故而谈加大法官的自由；同大陆法系国家也不同，人家的法官从来就没有我们法官这般大的自由，所以可以是循序渐进地引入证据规则。不要再有这样的想法：别让法律来束缚法官的手脚，让法官充分发挥主观能动性，去判断证据能力吧！
证据规则主要是用以规范证据能力的，而对证据能力的判断正是对证据属性（三性）的判断。所以笔者认为，对证据规则的制定和研究应当主要围绕证据的三性即客观性、相关性和合法性展开。
五、主观性在证明中的体现:两大法系中的实然性体现及我国的选择
在证据法学研究中，证明的主观性集中体现为判断证据证明力时的主观性，前文已有论述。西方社会的司法证明方式经历了从由神明“告知真理”到由人“发现真理”的转化。由人“发现真理”的证明方式由于在如何判断证明力上的不同又可以分为两种方式，即法定证据（法定证明）制度和自由心证（自由证明）原则。前者由法律来预先规定证明力的大小，而后者由法官来自由判断证明力的大小。在“发现真理”证明方式得以确立的同时，欧陆国家（大陆法系）和英国（英美法系）分别选择了前者和后者。〔29〕但是，法定证据制度由于自身天生的不可避免的严重缺陷，最终被抛进了历史的垃圾堆。以1808年《法兰西刑事诉讼法典》对自由心证原则的规定为标志，大陆法系国家全面确立了自由心证原则。可以说，在由法官自由判断证明力问题上两大法系取得了共识，这是一种经得起历史考验的正确共识。
然而，人与人之间存在一种天生的互不信任，这也许是“性恶论”者奉为真理的一种认识吧。在英美法系国家也曾出现过或尚存在着一种将证据证明力法定的思潮。〔30〕美国的司法实践中经常有将最佳证据以外的次要证据划分为不同等级的做法。但国会在制定《联邦证据规则》时认为这样会导致执行中出现不应有的复杂化，因此未采纳这种将证明力法定的主张。〔31〕自由证明的地位应该是不可撼动的。
当然，两大法系对自由心证（自由证明）的确立并不意味着法律在判断证明力问题上完全无所作为。极个别的证明力规则可以得到确立，如对某些笔录、公证文书、有复制件的原件等证据证明力的立法。此外，法律还可以通过规定证明标准、法官资格、心证过程公开等等对法官的自由予以制约。
在我国，法官是如何判断证据证明力的呢？笔者认为，我国的立法中存在一个悖论。一方面，我们的立法规定要“以事实为根据”，不承认来自资本主义西方的自由心证原则；另一方面，立法中的证据条文又少得可怜，对法官判断证明力不加限制，以至于人们常说我国法官的判断自由足以让外国的同行羡慕。事实上，司法实践中实行的就是自由心证。那个谈自由心证而色变的年代早已过去，我们为何不承认呢？笔者认为，我们应当在立法中确立自由心证原则，然后对法官的自由加以必要的限制。有学者已经对自由心证的限制做了大量有益的探索，〔32〕本文不想再赘言，只就有关证明标准的问题谈点个人看法。
证明标准，又可称为证明要求，“是指法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度的要求”。〔33〕这里的“程度”，可以是排除合理怀疑、高度盖然性，也可以是内心确信。根据我国有关的立法，人们一般认为我国民事和刑事诉讼中的证明标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”。〔34〕对于“事实清楚”，我们当然可以理解为用证据将事实证明清楚。而“证据充分”呢，我们也可以理解为现有证据充分到足以将事实证明清楚。所以笔者认为这里存在着同语反复。另外，事实清楚和证据充分并不算是证明标准，而清楚到什么程度或者充分到什么程度才是证明标准。此外，“证据确实”只是对证据能力的规定，更不是证明标准的范畴。因此，我国法律规定的所谓“证明标准”并非真正意义上的证明标准，不能对法官证明的自由起到制约作用。至于我国应如何建立自己的证明标准，则不是本文主题范围所及了。
六、结语
文章行将结束之际，人们也许还记得开头何先生与龙先生的那个争议，结论已不言自明：自由心证原则只适用于对证据证明力的判断，而不适用于对证据能力的判断。何家弘先生的理解代表了传统学界的主流观点，但却是有失偏颇的。正如何先生自己在一篇序言中所言：“多年来，我们习惯于站在我们的立场上从我们的观点出发去评价西方国家的证据规则。这当然是可以理解的，也是有意义的，但是容易产生偏颇。”〔35〕笔者认为，传统学界对西方自由心证原则的理解就是一种“产生偏颇”的误解，并且这种误解对我国的证据制度改革是为害甚深的。于是特撰此文，以引起学术界对这一问题的广泛关注，顺便求教于何先生与其他学界同仁。 注释：
〔1〕参见何家弘、龙宗智：“证据制度改革的基本思路”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），中国检察出版社2000年版，第121－127页。二位先生在“对话”中用了“自由证明”的概念。据“对话”中介绍，“自由心证”是大陆法系的概念，而“自由证明”是英美法系的对应概念。
〔2〕《法学词典》（第三版），上海辞书出版社1989年版，第498页。
〔3〕汤维建：“关于证据属性的若干思考和讨论——以证据的客观性为中心”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），第246页。
〔4〕李莉：“论刑事证据的证明能力对证明力的影响”，载《中外法学》1999年第4期。
〔5〕陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第167页。
〔6〕李莉：“论刑事证据的证明能力对证明力的影响”，载《中外法学》1999年第4期。
〔7〕参见谢佑平主编：《刑事诉讼法学论点要览》，法律出版社2000年版，第269－274页。
〔8〕参见刘品新：“美国《联邦证据规则》评介”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），第429－432页。
〔9〕常怡：“论认定证据”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第366页。
〔10〕参见梁玉霞：“什么是证据——反思性重塑”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第三卷），第362页。
〔11〕巫宇甦主编：《证据学》，群众出版社1983年版，第77页。
〔12〕〔苏〕N·B·蒂里切夫等编著：《苏维埃刑事诉讼》，张仲麟等译，法律出版社1984年版，第145页。
〔13〕参见卞建林等：“诉讼证明——一个亟待重塑的概念”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第三卷），第20－22页。
〔14〕林山田：《刑事诉讼法》，汉荣书局有限公司1981年版，第207页。
〔15〕参见卞建林等：“诉讼证明——一个亟待重塑的概念”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第三卷），第24页。
〔16〕何家弘：“‘事实’断想”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），第6－7页。
〔17〕何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第263页。
〔18〕常怡：“论认定证据”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第1卷），第366页。
〔19〕参见樊崇义等：“刑事证据前沿问题研究”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），第159页。
〔20〕正如有学者所言：“证据能力是一个法律问题。”见汪建成、孙远：“自由心证新论——‘自由心证’之自由与不自由”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），第335页。
〔21〕汤维建：“关于证据属性的若干思考和讨论——以证据的客观性为中心”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），第251页。
〔22〕这一结论的主要根据是须以证据规则为标准判断证据能力，也许有人会说如何去理解对证据能力的自由判断呢。笔者认为即使在人们通常认为的法官享有判断证据能力自由的大陆法系国家，也有大量证据规则的存在，其实法官只拥有有限的自由，所以制定证据规则应是证据制度改革的合理选择，对此下文还有论述。
〔23〕参见汪建成、孙远：“自由心证新论——‘自由心证’之自由与不自由”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），第341－342页。
〔24〕李伟民主编：《法学辞海》（第2卷），蓝天出版社1998年版，第1171页。
〔25〕本文所称证据规则是指证据能力的法定规则，当然证明力的法定规则亦可称为证据规则，但证据规则中证明力法定规则只有极少数，并且本文是出于一种论述的需要。
〔26〕参见樊崇义等：“刑事证据前沿问题研究”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），第160页。
〔27〕参见樊崇义等：“刑事证据前沿问题研究”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），第161页。
〔28〕参见章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第210页。
〔29〕参见何家弘：“司法证明方式和证据规则的历史沿革——对西方证据法的再认识”，载《外国法译评》1999年第4期。
〔30〕参见〔英〕乔纳森·科恩：“证明的自由”，何家弘译，载《外国法译评》1997年第3期。
〔31〕参见刘品新：“美国《联邦证据规则》评介”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），第438页。
〔32〕参见汪建成、孙远：“自由心证新论——‘自由心证’之自由与不自由”和宋英辉、许身健：“刑事诉讼中法官评判证据的自由裁量及其制约”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷）。
〔33〕陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第177页。
〔34〕参见巫宇甦主编：《证据学》，群众出版社1983年版，第80页。
〔35〕何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年版，第1页。
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