最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）于2002年4月1日起开始施行。它在我国首次明确确立了“法律真实”的证明要求、“高度盖然性”证明标准等一些在我国学术界讨论已久并为许多国家司法实践证明为合乎理性的制度，这无疑具有十分重大的意义。可以说，学术界的广泛讨论在其中起了很大的作用。但欢欣鼓舞之余，我们也应当冷静审视《证据规定》中存在的不足，如其中第五部分关于证据的审核认定中在使用“证明力”一词时便存在混乱不清的地方，并将这种对证明力的错误理解在有关条文中体现了出来。笔者认为，这也与我国学术界主流观点对证明力概念以及相关概念的理解存在模糊之处有着直接的关系。这一问题虽貌似很小，但却是有着极其深刻的影响，笔者在此发表自己的一番浅见。
一、 证据能力和证明力：两个基本概念的再认识
传统学术界对证据能力是如何理解的呢？证据能力，指证据资料在法律上允许其作为证据的资格。在英美法系国家，称之为证据的可采性；在我国，则称之为证据的合法性。它主要是指证据必须具有法律规定的形式和由法定人员依照法定程序收集、运用。对于以上这种理解，大家似乎还都达成了共识。①
英美法系中证据能力是被称为证据的可采性，但证据可采性指什么呢？它是指证据必须符合关联性、真实性以及其他规则，还要满足关于认定可采性的程序保障。②“其他规则”当然包括违法证据排除规则，而违法证据排除规则是从反向否定的角度排除了具体证据材料作为证据的资格，即从不同角度认同了证据的合法性。所以，我们可以认为，英美国家中证据的可采性与我国关于证据三个属性的解释是相似的。
日本《世界大百科事典》中也有介绍：“证据经过适当的调查，能提供确定事实真相的作用叫做‘证据能力’或‘抽象证据力’（如证人能力）。”③从中我们也得不出证据能力即指证据合法性的结论。我们无从考证将证据能力等同于证据合法性的理解最初出自何处，但可以看出这种理解是站不住脚的。笔者认为它可能是对英美法中证据可采性的一种误解。英美法中证据的可采性都有大量的证据规则予以规定，所以说符合证据规则——即合法——的证据才具有可采性。但是，在我国证据的合法性却有特定的含义，一般是指证据必须具有法定形式和由法定主体依法定程序收集、运用。其实，有人也许已经意识到了这种理解的不妥当，于是又把证据可采性等同于证据的证明力。④但我们更加无法理解这种等同的理论依据所在。
本文认为，证据能力与人们常说的“证据资格”、“证据可采性”是同一概念，它是指证据之所以成为证据的资格，具体而言它包括证据的三个属性，即真实性、关联性、合法性。证据的属性“是证据赖以构成的诸要素，同时也是判断某物是否为证据的标准”，⑤所以可认为它和证据能力是同一事物从不同角度的不同说法。其实，常怡教授也曾在论述其他问题时指出过：“对证据材料资格的认定，实际上也是对证据材料三性的认定。”⑥
证明力又如何来理解呢？一般认为，证据的证明力是指证据事实对案件事实是否具有证明作用和作用的程度，即包括证明作用的有无和程度两个方面。 其实这种理解也是有失偏颇的。证据的证明作用主要反映为证据的真实性和关联性。本文在前面已经指出，证据能力表现为证据的三个属性——真实性、关联性和合法性。其中，关联性是指证据具有某种倾向，即能使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。这种可能性的标准很低，只要对证明某事实为真或为假有一点点帮助即可。②我们可以认为这种关联性是一种抽象的体现，而非具体的程度化的分析。另外，证据能力中的真实性也只是一种抽象的表面上的考察，这种考察一般仅体现为证据的产生是有着实在的来源而非凭空或虚假杜撰的，如遗嘱的签章是否真实、鉴定结论的制作是否合乎条件等等。对真实性的判断“所依据的是证据法的一般原理和有关规则，并不要求裁判者相信其内容必须属实”③，具有真实性并不代表证据必是毫无差误的。正是基于以上考虑，证据能力在大陆法系国家又被称为“抽象证据力”。所以，证明作用的有无即是关联性和真实性有无的问题，它是属于证据能力而非证明力的范畴。证据能力是证明力的前提，有了证据能力才会有证明力。可以说，证明力问题研究的就是在有证据能力的基础上证据的真实性和关联性大小的程度，即证明作用的程度。证据的证明力应当是指证据事实对案件事实所具有的证明作用的程度大小。日本《世界大百科事典》中也有解释：“（证明力——笔者注）指证据对需要证明的事实所具有的作证效力，即把证据的可靠程度叫做‘证据力’。也有把它叫做‘证据价值’或‘证明力’的。”④
二、 最高人民法院《证据规定》在规定证据能力和证据证明力时的用语混乱
据笔者考察，《证据规定》中有18个地方使用了“证明力”一词，“证据能力”或者具有相同含义的词语在《证据规定》中没有出现过。“证明力”主要集中在第五部分关于证据的审核认定中，其中条文有第64、70、71、72、73和77条。另外，第50条中也有两处使用了“证明力”。
根据前面笔者对证据能力和证明力概念的界定，《证据规定》条文中有一些地方的“证明力”其实是在证据能力或者证据可采性意义上使用的，其中包括第50条中第一个、第64条中第一个“证明力”和第70、71、72条中的“证明力”。另外，其他地方“证明力”的使用是正确的。下面试举例分析。如第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”显然，第一个“证明力”规定的就是是否具备证据的三性问题，而证据的属性有无其实就是一个证据能力问题，“证明力”在这里的使用是错误的。第二个“证明力”是在判断证明力的程度大小意义上使用的，而证据能力是不存在程度大小问题的，因此这种使用是恰当的。由前文的分析我们还可以看出，《证据规定》中的用语混乱同学术界传统理论对证据能力和证明力的错误认识的误导是分不开的。
三、对证据能力和证明力概念的混乱理解所导致的理论误区及其在《证据规定》中的体现
（一） 证据规则与自由心证原则：一对矛盾？
法定证据制度和自由心证原则是相互对立的一对矛盾，这是证据法学理论中的常识。我国学术界有一种观点一直占据主导地位，即认为：大陆法系职权主义的证据制度是实行自由心证原则，由法官自由地对证据进行取舍和判断证明力；而英美法系国家也是实行自由证明，但同时又规定了大量的证据规则，所以它们实行的是采证上的法定证据制度和证据判断上的自由心证主义，或曰“折衷式”证据制度。⑤
证据规则和自由心证原则是相互对立的吗？答案应当是否定的。笔者认为，英美法系国家实行的也是自由心证原则，因为证据规则规范的是证据能力，而自由心证原则指的是对证明力的自由判断。诚如陈一云教授主编的《证据学》中所指出的，英美法系证据规则主要是从证据可采性和举证责任角度作出规定，与欧陆专制时期的法定证据制度完全不同；另外，自由心证制度是对法定证据制度的直接否定，将历史上两种完全冲突的概念结合起来表述英美法系证据的性质是不科学的。①
学术界的上述误解因于对自由心证原则和法定证据制度的错误界定。大家几乎一致认为，自由心证原则是指，证据的取舍和证明力大小，法律不预加规定，而由法官自由判断。②相应地认为，法定证据制度则是指由法律对证据的判断和证明力加以规定，法官须依法认定。③自由心证原则来源于大陆法系国家，人家自己是如何理解的呢？最为经典的表述应当是1808年《法兰西刑事诉讼法典》第342条的规定：
法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法；法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精力，在自己良心深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。
证据是否完全和充分的问题属于证明力的范畴。《日本刑事诉讼法》第318条也规定：“证据的证明力由审判官自由判断。”显然，其中只涉及到证据的证明力问题，而未涉及到证据的取舍问题。其实，前文已有论述，证据的取舍属于证据能力而非证明力的范畴。同时，法定证据制度只是指法律对证据的证明力大小预先加以规定，它主要实行于欧洲大陆中世纪建立的封建国家纠问式的诉讼中。归根结底，学术界产生上述误解的根源还是在于对证据能力和证明力概念的理解错误。
虽然对证据能力和证明力的判断有着极为密切甚至不可分割的联系，但证据能力事关证据是否具备成立资格，而证明力事关证据证明作用的大小，二者是截然不同的，这应当是我们从前文论述中得出的必然结论。它们在判断上的不同主要可以归纳为三点：其一，对证据能力的判断是以证据材料的取舍为目的，而对证明力的判断则是以证据事实能否证明案件事实为目的。其二，对证据能力的判断可能会受到法律的许多制约，如英美法中就规定了大量的证据规则；而对证明力的判断法律却不宜过多约束，应视个案具体情况而定，如欧陆国家中世纪关于证明力分级的法定证据制度早已被抛进了历史的垃圾堆。其三，对于证据能力的判断，不同国家在立法中可能赋予了不同的判断标准，但对证明力的充分判断却是各国证据制度的共同追求。
有一种现象不得不引起我们的注意，以自由心证为传统的大陆法系国家也从英美法系引入了大量的证据规则，这并没有影响到它们的自由心证原则的实行。④这进一步印证了这样一种认识：证据能力的判断主要是一个法律问题，而证明力的判断则是一个经验问题。创制规范证据能力的证据规则，并不妨碍我们实行自由心证原则。但是，我们又必须意识到，规范证据能力的证据规则和证明力法则是有着本质上的不同而不能混为一谈的。
基于上述认识，笔者想谈谈《证据规定》中的两点不妥当之处：
第一，关于第79条的规定。第79条规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。……”这一规定的主旨被认为是在于心证必须在裁判文书中公开。⑤但我们不难发现，证据是否采纳其实是一个判断证据的可采性即证据能力的问题，而“自由心证理由的公开是指司法者在判决书中应当载明根据现有证据所作出的事实认定的理由”⑥，是判断证明力大小的理由的公开。可见，这一条规定从主旨到规定本身均受到了人们对自由心证原则错误理解的影响。证据能力的判断理由要公开，但证明力的判断理由更要公开，并且后者才是心证理由的公开。
第二，关于《证据规定》中证明力规则的规定。证明力规则集中于第77条的规定，该条详尽地规定了不同种类证据在证明力上的大小比较。该规定的主旨是来自于英美法上的最佳证据规则。 而英美法中的最佳证据规则已经在司法实践中被证明了它的滞后和不科学，所以现在其适用范围仅仅局限于书证，即为了证明文书的内容，作为最佳证据方式是出示原本，而抄本则是证明力次等的证据。但我国却置之于不顾，反其道而行之，反映了法官对证明力法则实用性的一种青睐。其实，这种证明力规则具有法定证据制度的性质，已远远背离了自由心证原则的精神。 正确界定证据能力和证明力，彻底划清判断证据能力和判断证明力的规则之间的界限，我们才会杜绝这种背离自由心证精神的实用主义倾向。
（二） 从证明对象到证明标准：几点误解的澄清
学术界一直有这样一种观点，即认为证据事实本身也是证明对象。 笔者认为这种认识是错误的。如果证据事实本身也是证明对象，那么用以证明证据事实的依据是否也应该是证明对象呢？这样势必会陷入一种无休无止的循环当中去。其实，这种观点错误的根源还是在于混淆了证据能力和证明力两个概念之间的界定。
证明对象，是证明活动中需要证明的事实。对证据事实的认定，实质上就是对证据能力的判断，它与对案件事实的认定有着本质的不同，后者是对证据证明力大小的判断。正如前文所言，前者主要是一个法律问题，而后者是一个经验上的问题。后者是对证明力大小加以确认，用以证明案件事实，属于证明活动；前者却处于证据资格未予确认的情况下，只是一种认定证据的活动，而非证明活动。
证据事实本身不是证明对象，那么证明标准也就不能适用于对证据事实的认定。《证据规定》第73条第1款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这一规定的主旨是“高度盖然性”的证明标准。 分析这一规定， 我们可以得出如下结论：如果当事人一方提供证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力，那么证明力较大的证据便可得到确认，从而被作为证明待证事实的证据使用。但是我们应当认识到，对证据的确认即是对证据能力的判断，它与证明力的大小是没有关系的，不能说证明力小的证据就不能够被作为证据而使用，其实证明力还是在证据能力的基础之上才产生的。更进一步讲，对证据能力的判断也不会涉及到证明标准的问题。可见，无论从规定的主旨角度分析还是从规定本身进行分析，这一规定都是存在缺陷的。
什么是“高度盖然性”的证明标准呢？如果证明责任的承担者所提供的证据在总体的分量（即总体证明力）上高出对方当事人或更为可信，那么证明责任承担者便完成了他的证明责任，待证事实即被证明。 从第73条第1款规定的主旨上看，似乎应当理解为对证明力较大的证据所要证明的主张（或者案件事实）予以确认，但这样的理解与对规定本身表述的理解却是南辕北辙的。其实我们不难发现，这一规定的混乱所在同我国学术界没能科学区分证据能力和证据证明力两个基本概念而产生的错误引导是有直接关系的。

① 参见谢佑平主编：《刑事诉讼法学论点要览》，法律出版社2000年版，第269－274页。
② 参见刘品新：“美国《联邦证据规则》评介”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），中国检察出版社2000年版，第429－432页。
③ 国外法学知识译丛《诉讼法》，第206页。
④ 参见樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第4页。
⑤ 汤维建：“关于证据属性的若干思考和讨论——以证据的客观性为中心”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），第246页。
⑥ 常怡：“论认定证据”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第366页。
参见谢佑平主编：《刑事诉讼法学论点要览》，法律出版社2000年版，第269、271、273页。
② 参见樊崇义等：“刑事证据前沿问题研究”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），第159页。
③ 何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第103－104页。
④ 国外法学知识译丛《诉讼法》，第206页。
⑤ 参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第200页。
①参见陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第45－46页。
②参见谢佑平主编：《刑事诉讼法学论点要览》，法律出版社2000年版，第248－253页。
③同上，第239－247页。
④参见樊崇义等：“刑事证据前沿问题研究”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），第161页。
⑤参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第487－488页。
⑥参见汪建成、孙远：“自由心证新论——‘自由心证’之自由与不自由”和宋英辉、许身健：“刑事诉讼中法官评判证据的自由裁量及其制约”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第一卷），第359页。
参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第475页。
自由心证原则在过去曾长期为我国所否定。但随着学术界对其科学性的认识和实务界对其所持的肯定态度，它在《证据规定》中正式得到了确立，这主要体现于第64条的规定。
参见陈光中：“刑事诉讼中证据理论的几个问题”，陈光中主编：《刑事诉讼法学五十年》，警官教育出版社1999年版，第118页。
同①，第462页。
参见樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第221页。