论文提要：我国现行《民法通则》未对雇主责任作出明文规定，相关的法律规范由于主体和行为的特定性和局限性也难以适用于实际生活中的许多案件类型，因此有必要确立独立的雇主责任法律制度。本文介绍了雇主责任的理论依据的基础，结合外国立法和判例分析了雇主责任的构成要件，并在剖析了现行法有关雇主责任的条文和实务中出现的案例之后，提出了设立雇主责任一般性规定的立法建议。

关键字：雇主 受雇人 第三人 侵权责任

全文共13073字

本文所拟探讨的雇主责任，指的是雇主对受雇人于执行职务中所造成的他人损害承担的侵权赔偿责任。纵观大陆法系立法，对雇主责任多有规定。如德国民法典831条 ，法国民法典第1384条 ，日本民法典第715条 ，瑞士债法第55条 ，我国台湾地区民法典第188条 等等。英美判例学说中的代负责任(Vicarious Liability)理论，其内容也基本与大陆法系的雇主责任相同。在我国现行民事立法中虽然没有直接规定雇主责任，但有与其内容颇为相似的规定，却散见于各民事法律及相应的司法解释中。实务中，此类案件也屡见不鲜。正值我国民法典起草之际，对雇主责任理论加以探讨，兼有理论和实践的双重意义。
一．雇主责任之理论依据
雇主责任的建立旨在使雇主就他人的侵害行为而承担民法上的责任，学说上通常称为转承责任。此一主旨与近代民法中个人“自负其责”之理念似有未合。然而无论是大陆法系国家还是英美法系国家，无不建立雇主责任的法律制度，主要是因为现实生活中的客观需要。因此大陆法系国家多将雇主责任认定为特殊侵权行为，以区别一般侵权行为之直接责任。其立法政策的考虑多出于以下几点：1、报偿理论，即受其利者受其害。雇主因使用受雇人而扩张其活动范围，增加其获取利益的可能性。同时对他人权利范畴侵害的机会，亦因此而增加。凡因此而获利益者，自应负责任。然而，仅依报偿责任的法理，雇主经营事业如未能获利，即可不负赔偿责任。故学说中另有提出2、危险理论，“认为雇主雇用受雇人从事危险事业，自应负担危险所生损害。” 但是危险理论的不足，在于受雇人所从事之行为未能都属于危险事业范畴。3、伦理的理论，雇主虽然未有直接之侵害行为，但从伦理感情而言，“受雇人为雇主之替身，受雇人之过失，视同雇主之过失，使之负担损害，甚合于伦理上之观念。” 4、经济上的衡平理论，由于受雇人多资力薄弱，若仅允许受害人向其请求，于多数情形下受害人未必能获得充分的赔偿。受害人自应被许可向因受雇人之工作而获利者行使请求权。我国台湾地区民法典第188条二款之内容，即为此项理论之适例。
英美法系国家昔日判例对于雇用人负责之依据则采“归责于上”（respondeat superior） 的理论。而“今日英美学者多承认代付责任的主要依据在于公共政策（public police），即危险分担之思想,雇用人可藉着提高商品和劳务的价格，或依责任保险的方式,将所受的损失分散给社会大众。” 而经济分析法学派则指出，由于雇主能够以更低成本避免事故的发生，因此建立了这种将最终责任转向最有效率的事故避免者的机制。
雇主责任的法律性质，各国学说均有所不同。德国通说认为其831条所称之雇用人责任为过失责任。其承担责任之基础源于雇主之自身过失。依此理论，其实是认为雇主自身对雇用人之选任监督的过失导致了侵权行为的发生，至于受雇人有无过失在所不问。这也是德国法上为了避免雇用人使用无责任能力人以逃避责任而做出的规定。而日本学者对第715条之使用人责任的性质，最近之主流认识是将其理解为代位责任，学说和判例仍坚持受雇人行为本身必须要符合侵权行为各项构成要件,受雇人仍须具有主观上的过错。 台湾学者对188条第一款所称之雇用人责任的性质认定，学说颇多。有所谓“结果责任”、“过失责任”、“中间责任”、“不纯粹的结果责任”等等。 其名目虽多，但按照王泽鉴先生的观点，其观点之歧异，无非是源于对“现行法的两项规定，即1、雇用人所以负责任，系以受雇人的侵权行为为前提。2、雇用人选任监督过失系先由法律推定”的不同理解，并详细分析认定“188条一款基本上仍为过失责任。” 但与德国不同，该行为本身依然要符合侵权要件，受雇人必须有过错。此为台湾地区通说。
二．从比较法上看雇主责任之构成要件
1、雇佣关系之存在
按照台湾地区通说，雇主责任须以雇主与受雇人之间存在雇佣关系为前提。对于此雇佣关系的认定，出于保护受害者的考虑，并不仅以客观存在的雇佣合同为限，而应采最广义解释，凡客观上被他人使用为之服务并受其监督者均成立受雇人。 依此说，书面契约有无，劳务之性质，时间之久暂，报酬之有无，是否授予代理权，皆所不问，甚至从事该项劳务之基础法律关系（雇佣契约）无效，亦不构成例外。其认定雇佣关系之标准不外乎以下两条：（１）客观上有无形成受雇人为雇主提供劳务的情形。（２）雇主对受雇人有无选任监督的可能。
英美法上对于雇员的认定则取决于雇主对雇员的工作方式有无权利进行指示或者控制。此点将雇员区别于独立合同工（independent contractor）。独立合同工虽然也被雇主所雇用，但其从事工作有很大的独立性，并不受雇主的控制。如裁缝、自行车修车工、出租车司机等等。区分这两者需要在具体情况下结合不同的因素加以考察，如受雇时间是长期的还是临时的、是否具备足够的专业知识和工作经验、是否能够独立地确定工作过程、工作场所和工作时间、由谁提供工作设备和工具、以及是根据什么标准（依工作效果还是工作时间）获取劳动报酬的等等。英美法承认独立合同工即使是在为雇主提供劳务的过程中造成他人损害的，也并不适用于代负责任。在大陆法系国家如日本，独立合同工和承揽人近乎同义。日本民法也规定定作人原则上是不对承揽人的过失致害行为承担责任的，以此区别于雇用关系。但例外情况也存在，当定作人对承揽人有指挥、监督权限时，仍然要承担责任。
比较两者可以看出，台湾民法对雇员认定之标准，并未脱离188条立法之文义。选任，监督之有无作为判断雇佣关系是否存在的依据，尚有所不足。例如乘客选任某出租车司机将其运送某地，在此过程中也对司机之行为有所监督，但由于司机行驶并不受乘客直接指挥并服从其命令，如肇事损害他人，并不应该由乘客承担雇主责任。相反，虽然乘客所乘坐之出租车司机乃他人选定，但如果在行驶过程中，乘客以语言等方式指挥司机的驾驶，一旦造成损害，乘客自应负雇主责任。
因此，认定雇主责任中的“雇佣关系”的主要依据是受雇人在执行事务中是否听命于雇主的指令或者直接受到雇主的控制。当然，这并非唯一标准，实务中还必须结合其他因素加以综合判断。
2、受雇人执行雇主委托之事务
雇主就受雇人之侵权行为所承担之责任，应以受雇人执行受雇事务为限，对此职务行为的认定的学说有三种：（1）雇佣人意思说。以雇用人之意思为标准者，即执行职务之范围应依雇用人所命办理事件决之；（2）客观说。以执行职务之外表为标准者，即执行职务之范围固应依雇用人所命其办理之事件决之，然如外表上系以执行职务之形式为之者，亦属于职务之范围；（3）受雇人意思说。以受雇人之意思为标准者，即执行职务原则上固应依雇用人所命办理之事件决之，然如受雇人系为雇用人之利益而为之者，亦应属于执行职务。 各国的司法实践一般都采客观说。这样一来，虽然对受害者之利益保护得更为充分，但对执行事务的范围也一般解释得比较宽泛。在法国的一些判例中，甚至很难看出侵权行为与执行事务之间的内在联系。如在下列案例中，法院都判处雇主承担赔偿责任：雇主派遣一个农业工人驾车去邻居家取工具，该工人途中因加油不慎引发火灾；一农民派遣他的仆人去他人家帮忙一天，仆人在回家途中因自行车无灯而撞伤行人；雇主派司机外出执行事务，司机在途中发现一只野鸡，遂停车取随身携带的猎枪射击，击中野鸡并从原告的土地上取走；电影院的引座员将一名向他询问座次的女顾客引至偏僻处杀死。但雇工上下班途中引发交通事故，给他人造成的损害，因与执行事务无关，雇主不承担赔偿责任。 因此，笔者认为原则上对客观说应予承认，但必须限定于受雇人之行为与职务之有内在牵连关系范围之内。同时，在社会一般标准下，受雇人能否预见并预防受害人之行为所可能招致的危险，也应当作为重要判断标准而加以衡量。日本也有学者认为应当区分交易行为性侵权和实施行为性侵权，对前者应采用以对方对行为外型的信赖为依据之外形标准说（即客观说），对后者则应客观地评判被用者的行为是否可以认定为在“使用者的支配领域内”为标准。
但无论如何，认定执行事务之范围，实属于一个价值判断问题。应于具体案件中参酌各种因素加以判断，学说并不能提供一个确凿无疑之评判标准。自当以法院之判例形成类型，以求较为客观之判断。
3、雇主责任之归责原则
从比较法上来看，对雇主责任大概形成了以下三种归责原则：（1）无过错责任，英美法系国家与法国采之。雇主就其受雇人因执行事务行为而加于他人之损失，应于负责，并无举证免责之可能。法国法认为此系以受雇人之过失为自己过失，系属担保责任。 （2）过错推定责任。德国民法上要雇用人承担责任原则上必须以自身具有过错为前提，其过错就体现在未能尽到选任监督之注意义务上。在立法技术上，德国民法则采取了举证责任倒置的方式，推定雇用人具有过失，雇用人仅能于已举证证明尽到了对受雇人选任及监督上的注意时方能免责，以期能增加受害人受偿之机会。瑞士、日本、台湾地区从之。但台湾也有学者认为，第188条一款后句系雇用人免责要件，而非能认为是雇用人自身之过错。 （3）过错推定责任与衡平责任相结合。我国台湾地区民法典第188条二款规定“被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇佣人与被害人之经济状况，令雇佣人为全部或一部分之赔偿。”此为台湾民法之特有规定，“以伦理为出发点，为法律道德化的具体表征”。 结合第一款所规定的过错推定原则，故有学者将台湾民法上的雇主责任称为“过错责任与衡平责任结合责任制”。
从雇主责任之归责原则的发展趋势来看，各国理论都倾向于采纳无过错责任。以日本和台湾地区的判例观之，由于法院对雇主责任之免责要求甚严，至今没有雇主成功举证免责之情形出现，在实践中与无过错原则并无实质区别。德国法院也在一系列的判例中修正了过错推定责任，更发展出了豁免雇工责任制度。根据此项制度，如果雇工在执行委托给他的“具有危险性”的工作时致人损害，则以他不具有故意或重大过失为限，可请求雇主豁免其相对于第三人的损害赔偿义务。法院认为，雇工的失误虽然本身是可以避免的，但是雇主应当意识到此乃人类能力所限。因此由该类失误引起的损害赔偿应归入雇主的企业经营风险，无论雇主能否提供负责的证明，都必须对雇工侵权行为造成的损害承担赔偿责任。该制度进一步体现了由过错推定责任向无过错责任靠拢之趋势。
4、雇主责任中的求偿权
德国和我国台湾地区的民法强调雇主与受雇人承担连带责任，因此均设有求偿权之规定，且该求偿权在性质上属连带债务之内部求偿关系，因此应根据双方过失来确定求偿权之具体金额，或为全部，或仅部分。德国判例出于对雇主责任之严厉要求，并基于报偿责任及危险责任之理论，认为受雇者于故意或重大过失时固应负责，如仅具抽象轻过失者，使用人不得向其求偿，如有具体轻过失者，才依过失程度分担损害。此外，德国学界更有激进理论趋向于废除雇主之求偿权。日本、台湾学者也多认为对求偿权应予限制，承认有过失相抵原则之适用。而按英美法系普通法，连带侵权债务人之间并不发生求偿关系。但近代已有成文法承认，连带侵权责任人于向被害人赔偿后，得向其他连带债务人，请求分割。其数额由法院依合理公平的原则裁量而定，并应斟酌双方于损害之发生所与过失的轻重。可见两大法系就连带侵权债务关系之求偿权的态度从持不同立场到日趋一致。但随着雇主责任向无过错责任的方向发展，在此学说背景下，那些雇主虽无过错但仍承担责任案件中，根据过错确认求偿金额的传统理论显无用武之地，求偿权是否存续的确是一个值得探讨的问题。笔者认为，如果针对这类侵权而投保的雇主责任险得到推广，求偿权的存在的确没有太大的必要，雇主可以通过向保险公司索赔的方式来使损失获得弥补，而无须向资力薄弱的雇员追偿。可是，如果从我国的现实情况出发，大多数企业没有投保意识，加之雇主责任险费率较高，实施情况并不理想 。即便是投保了雇主责任险的企业，也仅投保雇员在执行职务时自身遭受损害的内容，其范围并未囊括雇员侵害第三人的情形，即附加第三人伤害险。而从明年由劳动部门强制推行的工伤保险，也不包括对第三人的损害赔偿。可见，在我国现阶段，雇主责任仅能作为附加险而投保，并未形成独立险种，其适用并不广泛，在工伤保险强制推行后，该险种必将成为萎缩险种，如果保险公司不对其承保对象和范围加以调整的话，该险种将会彻底失去市场。所以，在这种情况下，对于求偿权还是应该有所规定，但必须以雇员有故意或者重大过失者方可成立求偿权，仅有一般过失雇主对雇员不应有求偿权。理由有四：一是根据报偿理论及危险责任理论，雇主承担责任乃属应有之义。二是实务中常有雇主因提供设备之缺陷，过度使用雇员之劳务导致加害行为的发生，雇主之过失与加害结果之发生存在相当之因果关系，在此种情形下，虽有雇员之部分过失，但似无可归责内容。三是除了受雇人故意或者有重大过失等较为容易判断之情形，其他情形下很难分辨受雇人具体过失之大小，其掌握尺度多由法官自由裁量。而随着无过失责任的建立，意味着对雇主责任趋向严格。实务中，法院对于雇主提出之求偿权，多出于经济上之公平考虑而不予支持。因此，如承认雇主仅于受雇人有故意或重大过失的情形下方有求偿权，并不至于引起实务上的大震荡。四是如有特殊需要，雇主自可以与受雇人就求偿权问题订立内部协议，法律并不会否认此类协议的效力。当然，法官在解释该协议内容时自应斟酌诚实信用原则，以避免雇主与受雇人之间权利义务的失衡。
三．我国雇主责任相关法条分析及实务研讨
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）对于雇主责任并未有直接规定。最高人民法院曾将打算雇主责任写入司法解释，其《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）修改稿第１７５条第一款规定：“雇工在受雇期间从事雇佣活动造成他人损害的，由雇主承担民事责任。”但遗憾后来该修改意见未能付诸实施。所以，学者们一般认为，雇主责任在现行法中的依据为《民法通则》第43条。此外，《道路交通事故处理办法》第31条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第六问等也有类似于雇主责任的内容。现逐一分析如下：
1、《民法通则》第43条规定：“企业法人应当对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”。结合《民通意见》的相关规定第58条，可以分析得出这里其实规范了两种法人承担责任的情形。其一、法人为其法定代表人的经营活动承担责任；其二、法人为其他工作人员的经营活动承担民事责任。对于第一种情形，也区分为两种情况：（1）法人代表作为法人的代表机关，对外所为的民事法律行为，自应视为法人自身所为之民事法律行为。此处的“承担责任”，应理解为法人对自己所为民事法律行为的权利义务关系之归属。（2）法定代表人所为之侵权行为，由于我国采法人实在说，故该行为视为法人自身之侵权而由法人承担责任。由此可见，第一种情形并非属于雇主责任之范畴，故不予探讨。第二种情形也可以分为两种形态：（1）法人之工作人员或由法人授权从事法律行为、或因执行职务而成为法人之债务履行人。如百货商店职员出售商品与客户。这无疑也并非为雇主责任所能包涵。因此该条文仅就一种情形下存在雇主责任之内容，那就是（2）法人的其他工作人员（并不囊括法定代表人或者由法人授权代表法人为法律行为的工作人员）于执行事务中对他人所为之加害。首先，就本条文义而言，仅有企业法人才存在雇主责任，但此处显然应作扩张解释，不论事业法人，社团法人均应有该条适用，此一点于《民通意见》修改稿第58条中也有体现。至于其他主体是否能够承担雇主责任，就该条中未有体现。其次，该条文规定的雇主责任采的是无过错责任，并不承认企业法人因其尽到了选任监督职责而成立免责。再次，该条也没有提到法人在承担责任后是否享有向加害人行使求偿权的权利。可见，本条虽然能成立雇主责任之立法依据，但其内容显然太过简单。此外，《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”虽然在实务中该类案件多会涉及国家赔偿等行政法领域，但并不妨碍其同时满足民法中雇主责任之要件，除主体必须为国家机关外，其他构成要件大抵与《民法通则》第43条同。
2、《道路交通事故处理办法》第31条规定：“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。但是，机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。”本条后半段显然是对交通事故案件中引起雇主责任的规定。实践中，这类案件较为普遍。而且在不违反民法通则确立的原则的前提下，处理这类案件时可直接适用作为行政法规的《道路交通事故处理办法》第31条作出的具体规定。首先，本条同样规定了驾驶员所在单位或者机动车所有人的无过失责任。其次，这里的执行职务应该解释为驾驶员必须是为所在单位或者机动车所有人执行职务，否则就理论上而言，雇主责任就难以成立。再次，此条确认了承担责任之单位或车辆所有人的求偿权。但其“追偿部分或者全部费用”的表述，意味着并非在任何情形下雇主都能全额追偿。法院自可依雇主与受雇人各自过失程度，并结合经济实力之考虑对求偿权之金额做出自由裁量。
3、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第六问规定了名誉权侵权案件中“作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”此处也应属雇主责任范畴。“作者与新闻出版单位的隶属关系”意味着雇佣关系的存在，“作者履行职务行为”与受雇人执行职务的要件相符。但本条仅从程序角度作了规定，对于归责原则、求偿权问题都未涉及。
4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法适用意见》）第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。” 该条从程序法的角度规定了雇主责任的适用：其一，表明了我国现行法也承认法人以外的民事主体均能成立雇主责任。结合民法通则第43条有关雇主责任主体的规定，可见现行法上的一切民事主体均可以成为承担雇主责任的主体。至于非法人团体虽然在民事实体法中并没有被确认为民事主体，但同样不妨碍其可以成为雇主责任中的“雇主”。其次，从本条可以看出，我国大陆并非与德、日及我国台湾地区一样将雇主责任视为是雇主与受雇人的连带债务，而是作为雇主单独之责任。对于这一点，我国的学者之间有争议，有意见认为，既然雇主与雇工应当承担连带赔偿责任，那么就应当是共同的义务主体。另一种意见认为，义务主体不是作为加害人的雇工，而只能是加害人的雇主，雇主才是实体法上的当事人即加害人和诉讼法上的当事人即被告。笔者认为从现行法出发第二种意见是正确的。法条并不允许能以雇主和受雇人同时作为被告。而依照连带债务的本质，连带债务人是可以同时成为被告的。可见，我国对并不承认雇主与受雇人的连带债务。当然这并非意味着受害人不能以受雇人为被告提起诉讼。笔者认为，这里存在着两个相对独立而又有着同样内容的请求权基础，从而形成请求权竞合。第一个请求权是雇主责任，加害人是雇主，是他自己实施了侵权行为并承担了一种独立的特殊侵权责任；第二个请求权则是一般的侵权责任，加害人是雇工，他承担的是一种一般的侵权责任。如果受害人以雇主责任为依据提起诉讼，那么被告就只能是雇主，但雇工可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。而如果受害人以一般侵权责任为依据起诉实施侵害行为的雇工，那么被告只能是雇工。在后一种情形，被告承担的只是一般的侵权责任，与雇主及雇主责任无关。
分析上述法条可见，我国虽然对于雇主责任没有一般性的条款规定，但是在不同的法律或司法解释中均有涉及。因此，我国现行立法中体现出的雇主责任内容，应为以下几点：（1）雇主与受雇人之间的雇佣关系的存在。此处雇主虽然多为法人，并且须与受雇人形成隶属关系，但并不妨碍其他民事主体得以成为雇主之资格。（2）受雇人系执行职务行为。（3）雇主单独承担特殊侵权责任，并非与受雇人承担连带责任。（4）雇主承担无过错责任。（5）受雇人之行为必须符合侵权行为的要件。在一般侵权行为中，受雇人须兼具违法性和主观过错。特殊侵权中，如高度危险活动中，则不要求受雇人主观过错，仅具违法性已足。（6）由交通事故引起雇主责任的案件，雇主享有追偿权，对于其他类型的案件则没有规定。
雇主责任一般性规定的缺失，必然使得散见于各处的条文间未尽协调配合之处甚多。因此在司法实践中，法官除了在法律适用上能采取准用或者类推的方法，更不得不在法条没有规定处按照自己的理解来处理具体案件，以“造法”的形式来弥补法条的疏漏和缺陷。
以最高人民法院公布的“徐凤珠诉留敏群和其雇工致人损害雇主应负转承赔偿责任纠纷案”为例， 一审法院认为：“被告和两雇工拉车配合不当，致原告受伤，损失应当由被告和两名雇工平均分担。现两名雇工的身份和下落均无法查明，其赔偿问题可另行处理。”可以看出，一审法院认为这属于共同侵权行为，援用的法律依据是“《民法通则》第130条及有关民事政策之规定”，判令被告赔偿1/3的医疗费。而二审法院认为此处构成雇主转承责任，“因留与两雇工系雇佣人与受雇人关系，故留除应承担自己的侵权赔偿责任外，还应对雇工造成的损害负转承赔偿责任。”但二审法院只引用了诉讼法的法条，而没有列出该判决所依据的实体法条文。《人民法院案例选》肯定了二审法院的意见，并同时对雇主转承责任做了进一步的分析，确立了以下几点原则：（1）雇主与受雇人之间存在事实上的雇佣关系，“有人身关系上的从属性”。雇主责任之建立须以“雇工在受雇期间从事雇佣活动，其意志和行为受雇主的约束和支配。”为前提。（2）以过错为归责要件，“损害事实虽系受雇人直接造成，但雇佣人对受雇人选任不当，疏于管理、监督等作为与不作为的行为，是损害事实得以发生的一个主要原因。” 表明雇主之过错主要体现在选任，监督，疏于管理等方面。（3）“在转承责任中，雇佣人不能证明自己没有过失，即应承担转承赔偿责任。”确立了过失推定原则，由雇主来举证证明其不存在过失而免责。（４）求偿权的存在必须以受雇人有过错为前提。如“受雇人致人损害在主观上有过错时，雇佣人与受雇人连带承担赔偿责任，雇佣人赔偿受害人的损失后，即对受雇人取得求偿权。”如“受雇人主观上没有过错，则由雇佣人单独承担赔偿责任，雇佣人对受雇人不能取得求偿权。”可见，在高度危险行为等无过错侵权中，基于危险行为责任理论，雇主并不存在求偿权。（５）“雇主与雇工之间的免责约定不能作为雇主免除转承责任的根据。”
结合该案例可以看出，由于我国对于雇主责任缺乏一般性规定，使得不同主体，不同案件类型之间不得不适用不同的法律，甚至在某些时候还需要法官从事“造法”活动。具体而言，我国的雇主责任分为以下类型：
（1）法人作为雇主，承担无过错责任，对于雇主的求偿权没有规定；
（2）私人作为雇主，承担过错推定责任，雇主尽到选任监督职责即可免责。如果受雇人主观上对侵害行为存在过错，雇主可以享有求偿权。但这一点在法条中未能体现出来，仅是司法实务中根据民法通则的立法宗旨所确认的做法；
（3）在交通事故损害赔偿案件中，不论是法人或者私人作为雇主，均承担无过错责任，雇主承担损失后，可根据过错程度和公平原则来确定对受雇人有全部或是部分求偿权。
四．立法建议
现行法律（含司法解释）存在以下几个方面的问题：一是只规定了法人对其工作人员执行职务造成侵权的责任,其主体范围太过狭隘；二是没有对造成这种侵害的受雇人的主观状态（即是否要求故意或过失）作出明确界定。受雇人的行为是否要符合侵权行为的要件，在法条中未能得到明确；三是对于求偿权问题，有些条文有规定，有些没有规定，并不完全一致。而在司法实务中，除对交通事故赔偿案件可依《道路交通事故处理办法》第31条的规定直接确定雇用人（含私人和单位法人）承担侵权损害赔偿责任外，其他类型的非法人的雇用责任均只能依照立法宗旨、本着使受害人获得赔偿的原则，比照《民法通则》第121条进行处理，尽管在适用法律的过程中，得以渗入法官自己的见解，但是，由于缺乏成熟的理论和明确的法律规定，在确定雇主责任时法官们难免各持己见，可能对案件定性上认识错误，判决结果上也很可能存在差异。如在上述所举案例中，一审法院就将雇主责任案件视为共同侵权案件，因此适用了《民法通则》第130条关于共同侵权的规定，这就很明显的体现了由于立法对私人作为雇主的民事责任缺乏规定从而导致了法院对案件定性不准、适用法律错误等问题。虽然最高院曾以公布案例的形式为实务中这类案件的处理提供了一些指导，可是，由于我国并非判例法国家，为最高院认可的先前的判决对于以后的审判并没有拘束力，在成文法国家要确立某项法律制度，毕竟还是要通过法律上的明文规定来实现的。正如王泽鉴先生所言：雇用人侵权责任，无论就理论还是实务而言，在现代法律生活上具有重要意义。因此在现今条件下，制定雇主责任的一般性条款就显得尤为重要。但在人大法工委制定的民法典草案中，对于雇主责任的规定基本上还停留在《民法通则》的层次上，并没有吸收理论上的研究成果、采纳专家建议稿中的规定，这不能不说是个很大的遗憾。
根据笔者的见解，在我国如果要设立雇主责任的一般性条款，应确立以下几点：
1、 雇主的范围广范，应泛指一切雇用他人为自己执行事务的主体，包括国家机关，企业法人，非企业法人，其他经济组织，个体工商户，农村承包经营户，普通自然人等等。
2、 在一般侵权行为中，受雇人的行为必须存在过错，方由雇主承担责任。在“法定无过错责任”的特殊侵权案件中，受雇人行为即便没有过错，雇主也应当承担责任。
3、 雇主责任应采取无过错责任，以更好地保护受害人。
4、 雇主仅在受雇人存在故意或者重大过失的情形下，方能获得求偿权。
综上所述，笔者提出的雇主责任的一般性规定为“雇主对其雇用的人在执行事务时不法造成他人损害的结果，应承担赔偿责任。受雇人对其行为存在故意或者重大过失的，雇主可以向其追偿。”
五．结语
随着我国工商业的迅猛发展，雇主责任案件势必与日俱增。法律自应以成文法上的规定，对此类情况进行规范调整。但是，随着无过失雇主责任的逐步建立，对雇主的严苛情势已现端倪。立法本意显然是立足于保护受害人与资力薄弱的受雇人，但从另一个侧面来看，这也的确可能加重雇主的经济上的负担。然而，依据经济分析法学派的理论，雇主得以以最低的社会成本和摩擦损耗订立保险合同，将因侵权产生的损害转嫁给一个更大的共同体或整个社会，成为最适当的“风险吸收者”。就我国而言，仅仅在法典中加一个雇主责任的条文对经济生活所起的积极作用是有限的，雇主责任只有在重新合理设置并进一步推行雇主侵权责任险的前提下，才能获得更为广阔的生存空间，前者保障后者实现，后者推动前者发展，从而满足经济发展和社会安定的需要。