| 《商法总论》教案之二十——商业登记的基本制度 |
更新时间：2003/12/7 21:32:19 来源： 作者：干勾 阅读139次 |
第二节 商业登记的基本制度
一、商业登记的主管机关：
（一）行政管理模式：
1、英国由商业部管理，美国由各州政府管理，台湾一般登记归县市，公司登记归中央经济部；
2、我国以行政机关作为主管机关，见《企业法人登记管理条例》第4条规定:“企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。各项登记主管机关在上级登记主管机关的领导下，依法履行职责，不受非法干预”。
（二）司法监督模式：
1、德国：在18世纪初叶为维护商人道德和信用，为确认公司的内外关系，便设了公司登记簿、代表人登记簿、商号登记簿。规定在地方法院专设登记法官，并置商业登记簿办理商业登记。并且实行分片设立，在商业发达的省、州多设，在公司少的省、州少设。
2、法国：法国商法典末对商业登记作规定。直到1919年3月18日才以特别法作了规定，亦采取在地方法院设置商业登记簿由“书记”在院长的监督下办理，此乃所谓“地方商业登记簿”。后在1935年10月30日又命令增设《中央商业登记簿》。这样对商业性公司的登记，实际上由司法和行政共同管理。
3、瑞士的商业登记机关属司法警察部的一个部门。
4、日本在商法典第三章专设“商业登记”，后来在1963年，又颁布了《商业登记法》，规定由裁判所管辖。
（三）民间自治模式：有的国家，如荷兰等国由商会进行登记。他们认为商人不具有特殊的地位，商业登记仅为公众提供信息来源，所以由商会负责登记，从而具有非官方性。
二、商业登记的种类：
（一）开业登记：
1、几点注意事项：(1)首先应将申请名称预先核准，并以核准的名称报送审批；预先核准的名称保留期为6个月；(2)有限责任公司应当自批准之日起90天内向公司登记机关申请开业登记；逾期不申请的，另行报批；(3)设立股份有限公司的董事会应当于创立大会结束后30天内向公司登记机关申请开业登记。
2、应提供的法定文件:（1）组建负责人签署的登记申请书；(2)主管部门或者审批机关批准的文件；(3)组织章程；(4)资金信用证明、验资证明或者资金担保；(5)企业主要负责人的身份证明；(6)住所和经营场所使用证明；(7)其他有关文件、证件。
3、完成：申请单位，经登记主管机关核准登记注册，领取 《企业法人营业执照》后，取得法人资格，即告成立。即可凭执照刻制公章，开立银行账户，签订合同，进行营业活动。
(二)变更登记
1、变更原因：改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、增设或撤销分支机构，以及企业的分立、合并、迁移等。
2、要求：应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关办理变更登记。
(三)注销登记
1、原因：歇业、被撤销、宣告破产以及其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记。另外满6个月尚未开展营业活动或者停止经营活动满一年视为歇业，登记主管机关应收回执照。
2、程序：企业办理注销登记，应提交申请报告及清理债务完结的证明，经核准后，收缴企业 《法人营业执照》及副本，收缴公章，并将注销登记情况通知开户银行，经营权利从此消灭。
三、商业登记的程序：
（一）申请：
企业主或负责人应当向企业住所地的企业登记机关申请登记，这是整个程序的起点。
(二)审查：
主管登记机关接受申请后，应进行审查，其审查行为在学说上有三种主张。
1、形式审查。即登记机关对于登记申请书和提供的文件，仅审查形式上是否符合法律要求。至于所提供的文件，实质上是否真实，一般不予过问。日本法律采用这一立场。英、美国家也多采用形式审查，在美国许多州规定公司的章程要经公证。
2、实质审查。即登记机关主要对申请文件和事项的真伪，即是否符合法律和政策的规定，进行重点审查。对股份公司的审查，多采用实质性审查。
3、折中审查。即既重形式，又重实质。如法国规定，申请人之申请，只要形式适法，主管机关就不得拒绝登记。但如有不实之事项，得依职权呈报歧视制裁之。
(三)登记：
登记主管机关办理登记，应依规定格式，对登记事项一一登载于企业注册登记簿，以供备查。
(四)公告：
即登记主管机关，对已登记的事项，应在所在地及时发布登记公告。我国《企业法人登记管理条例》第23条规定:“企业开业、变更名称、注销，由登记主管机关发布企业法人登记公告”，“未经登记机关批准，其他单位不得发布企业法人登记公告”。日本对这种公示规定了四种方法:即登记簿的阅览、誊本、抄本的交付，登记所的证明和登记总督的公告。
四、商业登记的效力：
商业登记是一项法律行为，因此登记与否，登记是否真实，以及登记的特殊目的而产生不同的效力：
（一）情况属实的登记效力：
1、消极效力，即德国所称之消极公示主义：指的是在登记后尚未公告前，仅可以以此对抗恶意第三人。如《德国商法典》第15条第1款，《日本商法典》第12条。
2、积极效力，即德国所称之积极公示主义。即凡商业登记应登记的事项业已登记与公告后，除基于不可抗力之正当理由而尚无所知外，凡第三人不论善意或恶意，皆得对抗者，学者称积极效力。对商事主体的经营活动采取强制登记主义和对登记事项采取实质审查来说，凡已登记的事项具有对抗第三人的普遍效力。
3、特殊的效力。这种登记会产生新的法律关系，并且会受到比较强有力的保护。主要有以下几种情况:一是对商号的登记；二是公司要取得法人资格，登记汪册是必经程序；三是以登记的时间为基准迁的禁止一旦被解除，这样还会产生免责的效果；四是取得公司的营业权；五是对股份公司可取得发行股票并自由转让的权利；六是对设立中的公司的效力，采取“一体说”等。
（二）情况不实的登记效力：
不仅不能以此虚假登记的事项对抗善意第三人，而且要受到一定的处罚。
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