| 论表见代理的构成要件、法律后果及其防范措施 |
更新时间：2003/12/8 22:57:56 来源： 作者：吉春生 阅读242次 |
【内容提要】
民法通则第66条及合同法第49条关于代理的规定，使表见代理在我国初露端倪，本文就表见代理的构成要件、法律后果及其防范措施做一简要分析。
【关键词】
表见代理 构成要件
表见代理制度产生于1900年的德国民法，由于历史的原因，直到20世纪80年代中期，随着我国市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法才以法律的形式确立了我国的表见代理制度。
表见代理指的是：代理人虽然无代理权，但是有可使相对人相信代理人有代理权的事由，因而法律强使本人对相对人承担相应的民事法律责任的一种无权代理。
《民法通则》第66条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为， 只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
结合《民法通则》第66条第一款及《合同法》第49条的规定，我个人认为表见代理的构成要件有如下三个：
一、须被代理人不知道没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为人以代理人的名义所实施的代理行为或虽然知道其代理行为但是未在代理行为结束后予以追认。
在这一个要件中有四点需要我们注意。
1．如何理解和认定被代理人不知道。
在这里，“被代理人不知道”应理解为事实上的不知道还是应当知道而由于被代理人的疏忽大意而不知道。我个人认为，这里的“不知道”应该理解为既包括事实上的不知道也包括应当知道而不知道。包括事实上的不知道，这一点不言自明，而包括“应当知道而不知道”这一点，我认为这是因为被代理人的过错而造成相对人的损失，因此被代理人应该为此承担责任。
2．如何理解和认定被代理人知道。
在这里，“被代理人知道”同样应理解为既包括事实上的知道，也包括应当知道而由于被代理人的疏忽大意而不知道”。有人认为这里的“知道”应该只包括事实上的不知道而不包括应当知道而不知道，理由是被代理人推定为不知道。但是我认为，如果推定被代理人不知道，这样做虽然保护了被代理人的利益，但是却损害了相对人的利益，并且是由于被代理人的过错而不知道，所以被代理人也应该承担责任。
3．如何理解和认定被代理人知道的时间界限。
（1）被代理人知道行为人以其名义实施代理行为的时间的认定。
被代理人知道行为人以其名义实施代理行为的时间，应当理解为在实施代理行为时被代理人知道。时间的界限应当确定在代理行为实施结束前，被代理人知道该代理行为。因为，若在代理行为前，被代理人知道即将发生的代理行为而予以承认或否认，是没有意义的。若被代理人予以承认，则无权代理变为有代理权的代理，已不存在无权代理，更谈不上表见代理。若被代理人予以否认，则因为无权代理根本还没有发生，所以根本就没有任何意义。而在代理结束后，被代理人则为不知道。所以，被代理人知道行为人以其名义实施代理行为的时间应该确定在代理行为开始至结束这一段时间。
（2）被代理人作否认表示的时间的认定。
法律并没有对被代理人知道代理行为后要在多长时间内作否认表示作出具体规定。但是这个时间应理解为一个“合理”的时间，既包括被代理人作出意思表示的必要考虑时间，也包括被代理人所作出的意思表示的传播时间。
4．被代理人若作出否认的意思表示，则应当向谁作出。
对于被代理人应当向谁作出否认表示，法律也没有明确规定。从理论上说，被代理人应当对相对人作出否认的意思表示，方可产生否认的效力。因为行为人本来就是在“无权代理”，所以，被代理人若对行为人作出否认的意思表示，则没有意义。
二、须相对人有正当理由相信行为人有代理权。
相对人有无正当理由相信行为人有代理权，这在实际操作中较难把握，但是从具体情况来看，主要有以下种情况：
1．自始行为人就没有代理权，但是由于被代理人的行为或者其他一些客观事实致使第三人认为行为人有代理权；
2．行为人有代理权，但是超越了被代理人授予其的权利，即越权代理。
3．行为人有代理权，但是此代理权非行为人对相对人所为的代理权，其实质上为无权代理；
4．行为人原来有代理权，但是后来代理关系结束，行为人已经没有了代理权。这种情况与第一种情况实质上同为无权代理，但是这种情况在现实生活中发生的比较多。经常的情况是行为人利用被代理人没有及时收回的印章、空白合同、印鉴等来使第三人有理由相信行为人为有权代理。
若相对人根本没有正当理由或者理由不充分使其相信行为人的代理为有权代理，则被代理人不承担责任。
三、须相对人善意且无过失。
表见代理的目的就是为了保护交易的安全和顺利进行，从而在一定程度上以牺牲被代理人可能的较小利益为代价，而保护了相对人的利益。因此，只有在相对人善意且无过失的前提下才有保护的必要。
相对人善意且无过失包括两个要件。
1．须相对人善意。
相对人善意是指，相对人不知道行为人为无权代理，若相对人知道行为人为无权代理，而仍与其发生民事关系，甚至和行为人串通起来损害被代理人的利益，则根本不适用表见代理，相反，行为人和相对人还应承担相应的责任。
2．须相对人无过失。
相对人无过失是指，相对人对不知道行为人为无权代理不存在过失，即相对人不知道行为人无代理权或者超越代理权或其代理权已经终止。若相对人因为疏忽大意或者其它过失而不知道行为人为无权代理，则应有行为人和相对人承担相应的责任，而不能适用于表见代理。
上面我粗略地谈了表见代理的构成要件，由于表见代理是为了维护交易的安全和保护相对人的利益，并且我个人认为这种维护和保护是建立在可能损害被代理人相对人较小的利益为代价的，因此，对表见代理的法律后果应该有一个比较清晰的认识。
《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为， 只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”而《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”一个用“视为同意”，另一个用“该代理行为有效”，这是不同的。
我个人认为“视为同意”的意思是：“视被代理人同意代理人的代理行为”，那么在此时，从本质上说“无权代理”或者“越权代理”已经因为被代理人的同意而转变为“有权代理”，即为合法的代理。既然如此，则应该按照《民法通则》和《合同法》的相关规定，产生同普通代理行为一样的法律后果。但是《合同法》中的“该代理行为有效”应该理解为“该代理行为产生与普通有权代理行为一样的法律后果，且这种后果应该指的是被代理人和相对人之间的法律后果，而不包括被代理人和行为人或者行为人和相对人之间的法律后果”。因为，表见代理是无权代理的一种，是由于被代理人和行为人的过错而造成的，故最终应该由被代理人和行为人来承担相应的民事责任。所以，表见代理发生后，被代理人和相对人之间的关系应该如同普通代理中被代理人和相对人之间的关系一样，二者之间的权利义务和普通代理中被代理人和相对人之间的权利义务并无区别。
由于表见代理和刑法中诈骗比较想像，因此在这里有必要对表见代理和诈骗作一比较，从而使我们能够更加清楚地认识到表见代理的法律后果。
表见代理从其法律性质上来说是一种民事行为，应该由民法调整。它调整的是被代理人人、代理人和相对人之间的权利义务，是对这三者之间利益的分配，是对代理行为的法律调整——尽管这种代理行为建立在无权代理的基础上。也就是说，它调整的仍然是民事法律关系，是对代理行为这种具体的民事法律关系的调整。而诈骗就不同了，诈骗是一种刑事犯罪，它应当由刑法调整。虽然在诈骗中，也经常发生行为人利用盗窃或者捡到等其它途径获得的印章、印鉴、空白合同等与第三方签定合同等行为，但是，在这种情况下，行为人实施诈骗行为的目的并不是为了在被代理人和相对人之间建立一种民事法律关系，而使为了获得经济利益而实施的犯罪活动。也就是说，表见代理和诈骗之间最大的区别就是在行为人实施其行为时的目的。如果这个目的是为了建立一个代理关系，则它就是表见代理，如果这个目的是为了获得经济利益而实施的欺诈行为，则它就是诈骗。
总之，表见代理的法律后果可简要表述如下：被代理人和相对人之间产生如同普通代理一样的权利义务关系，被代理人得依法相相对人请求赔偿。
随着我国市场经济的发展，在实践中存在着比较多的代理人已经丧失代理权、超越代理权等表见代理行为，引起了比较多的民事纠纷，因此我们有必要对如何防范表见代理的发生作一研究。
首先，针对在无权代理的情况下产生的表见代理，被代理人应该加强宣传力度，及时对外公开发布有代理权的代理人的信息，使相对人能够及时地了解到有代理权的代理人的相关情况，使相对人能够及时地区分开有权代理人和无权代理人，以减少无权代理的发生。
其次，针对在超越代理权的情况下产生的表见代理，被代理人要详细地说明代理人的代理权限，并且及时的对外公开发布。这样，相对人才能明白代理人的权限范围，从而防止超越代理权的代理人进行无权代理。
另外，针对在代理权已经终止的情况下产生的无权代理，被代理人要即时地更新有代理权的代理人的信息，使相对人能够即时地了解到有代理权的代理人的变动情况，进而减少在这种情况下表见代理的发生。以上三种措施在实质上都是通过加强对外宣传代理人的增减变动情况及其代理权的变动情况来防止表见代理的发生，具体作法应该具体情况具体分析，在信息社会的今天，应该说是可行的。比如说企业、公司利用自己的网站及时地发布相关信息。
最后，对在表见代理中的行为人立法要加强打击力度，对构成犯罪的，要依法移交司法部门，对不构成犯罪的，被代理人得依法追偿其损失。
对表见代理的防范措施，需要方方面面的努力，以上只是简要地列举了一些方法，在实践中，还要从多方面入手，群策群力，共同防范表见代理。
参考文献：
（1）《民法通则新释与例解》 张冬梅主编 同心出版社 2000年1月第1版
（2）《民法学》 郑立、王作堂主编 北京大学出版社 1995年6月第二版
（3）《中华人民共和国民法通则讲座》 顾昂然、王家褔、江平等著 中国法制出版社 2000年7月北京第1版
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