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《商法总论》教案之二十二——商行为的概念和性质
更新时间:2003/12/10 10:13:58  来源:  作者:干勾  阅读153
    第四编 商事客体论
第一章 商行为概述
第一节 商行为的概念和性质
一、商行为的概念:
(一)不同国家认定商行为的标准(大陆法系):
1、法国:主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质,即根据行为的内容和形式进行判断;
2、德国:主张只要有商人双方或一方参加的法律行为就是商行为;
3、日本:确定商行为的标准应当兼采主观和客观。
(二)应该采取的标准:
现代社会不应固守单一的理论,而应该走向兼容,即应从行为主体、行为本身的内容和形式等方面结合起来确定。但在确定时,应该以新商人主义立场为基础,兼采客观主义的理论。
(三)表述:
商行为是商事主体依据自己的意志,为追求营利依法所实施的各种营业活动。
二、商行为的特征:
(一)主体的商人性:在商法实践中,判断某一行为是否属于商行为,主要看主体的身份,但是对于非登记商事主体,则难以确定;
(二)行为的法定性:其一有些特定行为由于法律规定成为商行为,任何人为之皆为商行为;其二,行为必须符合其经营业务的法律规定,即商行为应该遵循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款;
(三)行为营利性:在商法实践中,判断行为是否具有营利目的,往往借助于法律推定规则;我国称之为“为实现一定经济目的”;
(四)行为的技术性:现代商事活动的技术性要求越来越高,尤其是票据行为、保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等,不仅要求行为人熟悉法律规定,而且要严格按照操作规程进行。正是基于此,美国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人的一个重要条件;
(五)规制的严格性:方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等;
(六)司法特殊性:对于至少有一方为商人的纠纷,多数国家设有特别司法机关予以审理。原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性,并要求迅速处理。
三、商行为的性质:
(一)法律事实的逻辑体系: 意思表示————法律行为
表意行为:
适法 通知、观念告知、宥恕—准法律行为
事实行为

人的行为
(广义的法律行为)
侵权
违法: 违约
失权
法律事实 无过失有责任


自然状态
此表参见史尚宽《民法总论》

(二)商行为性质界定:
商行为在性质上到底属法律行为,还是事实行为?学理上殊有疑问。
从前列体系可以看出,法律行为是一种表示行为(表现行为),即行为人企图发生一定私法上效果而表示其意思,因此意思表示是不可或缺的要素;事实行为则是不以表现内心的意思内容为必要。因此并不适用关于意思表示的规定,尤其是关于行为能力的规定。
就商行为而言,多数情况下属法律行为,而且这种法律行为往往还具有多样性。但是由于商业交易活动的复杂性和时空范围的广泛性,尤其社会发展日新月异,商行为与一般民事行为相比,强制与自由各个特殊。例如,对于商行为的规范化实施比民法严格,但对主体行为能力则又放松。
所以商行为是法律行为和事实行为的总和,但以法律行为为主。

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