| 《商法总论》教案之二十三——商行为的分类 |
更新时间：2003/12/14 13:57:09 来源： 作者：干勾 阅读133次 |
第二节 商行为的分类
一、绝对商行为：
（一）概念：
绝对商行为，又称“客观商行为”，指依法律规定，无论是商人为之，或非商人为之，也不论是否以营业的方式去进行，皆可谓之商行为，它具有客观绝对性和法律确定性及事实推定性的特点。
（二）具体内容：
《日本商法典》第501条把以下行为规为绝对商行为:
1、以转让而获得利益为目的，有偿取得动产、不动产或有价证券的行为，或以转让其已取得的物品为目的的行为。主要是指投机购买和投机出卖行为。即以廉价买进动产、不动产或有价证券，并以高价出卖的行为。如果是以所有权的取得和转让为目的的债权契约，则不限于买卖。各种交换、消费借贷、包工、委托买卖，对取得的物品进行制造、加工而后转让的行为也算此种行为。德国商法典中所规定的“收买并转售商品或有价证券的行为，也属此类。主要是指各种买卖商行为”。
2、取得他人的动产或有价证券而订立的给付合同及为履行其合同以有偿取得为目的的行为。这里主要是指与上面顺序不同的投机出卖和实际的购买。首先是高价卖出，然后低价买进，从而谋取差额的行为。但不包括土地、房屋、采矿或农民的自然资源物的出卖。
3、在交易所进行的交易。因为在交易所进行的交易，只限于在同业会员中进行，他人只有委托这些同业会员进行交易，而且这种交易是定期的、大宗的、定型的，又具有很强的技术性，所以自然把它当作商行为。
4、关于取得票据和其他商业证券的行为。主要是指关于汇票、本票、股票、公司债券、运输证券 (仓单、提单)等出票、背书、承兑等证券上的行为。虽然也允许非商人为这些行为，但现今各国票据法、证券法差不多都规定，这些行为不管谁为之，皆适用商法的情况下，自然这些行为属商行为。
此外，根据各国信托法的规定，信托承办行为，以及附担保公司债总额的承付行为也被认为是绝对商行为。
二、营业性商行为：
（一）概念：
营业性商行为又称“主观商行为”、“相对商行为”，指的是商人以营业方式所为的营利行为。它不是绝对的商行为，它可依人、依活动方式、依不同国家的立法政策而有所不同，它具有特定的条件性。
（二）特点:
1、主体要求是商人，如果不是商人所为，虽同一行为，也不是商行为；
2、行为的方式必须是以营业的方式去进行，这更是它最重要的特征；
3、这类行为多数要受相关商事特别法调整。如保险法、银行法、运输法等。
（三）具体内容：
《日本商法典》第502条列举了十二种行为为营业的商行为：
1、出租行为。是专指以物为媒介面企图得到利益的行为。如房屋出租、汽车出租、服装出租等均属此类。
2、为他人制造或加工的行为。是指由他人借给的或由他人买入的原材料，用有偿的方式进行制造加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色业、洗涤业等。
3、供给电气、煤气的行为。
4、运输行为。包括陆上、海上、航空的物品和旅客的运输。
5、承揽作业或劳务行为。主要指工程承包及船舶工程的承揽及家房建筑等。
6、出版、印刷或摄影等行为。
7、以招株顾客为目的而设置场所交易的行为。如旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐场等。
8、兑换及其他银行交易的行为。是指从他人那里同时接受资金的行为。
9、保险。指收取保险费，在一定的期间内发生的事故，就支付保险赔偿金的契约行为，包括财产险和生命险。
10、寄托承办行为。主要是仓储保管等业。
11、居间代办行为。居间是以他人的名义从事的媒介活动，以经纪人行为量为典型。代办是以自己的名义为他人所为的行为。
12、承担代理商行为。指为本人承办代理契约的商行为。
另外，根据日本的无尽业法的规定，无尽业行为也属营业的商行为。无尽业是资本主义国家的一种以营业为目的的一种定期存款购买行业。加入者按期存款，经过一定时间，以抽签的办法，取得不动产金钱以外的财产，作为偿还。
但是专以获得工资为目的而制造物品或从事劳动的行为不属于营业的商行为。
三、基本商行为
（一）概念：
所谓基本商行为是指绝对商行为和营业商行为的总称。这些行为的共同特征都是直接以营利为目的的活动，并且在内容上以商品交易为基础，传统上把它称为“买卖商行为”或“固
有商行为”。
（二）特殊情况：
1、随着现代经济的发展，许多新的行业不断出现，如信息产业、知识经济产业，这样原有对基本商行为的一些限制性的规定，就显得不能满足现实实际需要。如水的供给、金钱和有价证券的出借，信息情报的提供，这些活动如进行规模经营，都应该把它追加为商行为。
2、此外，对商业公司来说，其全部活动都是营业性的活动，它没有像个体商人为操持家务那样纯私人的活动，所以许多国家的商法规定，当商人 (这里主要是指商法人)是否是为营业的行为不清楚的时候可推定商人的行为是营业性行为。
四、附属商行为：
（一）概念：
又称辅助商行为，是基本商行为的对称。一般是指间接媒介商品交易的行为。如货物运输、仓储保管、加工包装和其他服务活动与买卖基础行为相比是附属的商行为。就是为了营业而附带进行的行为。
（二）特点：
1、必须有主商行为存在。
2、这种行为虽然也适用关于商行为的一般规定，但它与基本商行为不同，它不是以商人概念为基础的。
3、对主营业行为的实现起辅助推动的作用。
4、具有相对性。如旅馆业，主营业是旅客的住宿。而为方便旅客的住宿，又设置了许多车辆为旅客迎来送往，如就买卖商而言，其销售活动为基本商行为，而附设的仓储保管则为附属商行为。
（三）注意点：
1、在现代商事企业中，多数是一业为主，多种经营，所以总是基本商行为和附属商行为相结合。
2、附属商行为虽是为了营业而附带进行的行为，但其行为后果仍归责于营业主。
3、有的附属商行为对确定商人资格具有重要意义。如为营业而准备店铺和借人资金，正式营业虽末开始，但其准备行为以营业的意思已经从外部知道的时候，商人的资格也就产生了。
五、准商行为
准商行为是相对于完全商行为而言的。如前面所说的绝对商行为和营业的商行为均属完全商行为，准商行为又可称非完全商行为。它是指不能直接根据法律规定而对其行为加以认可，而必须根据法律的规定或通过事实的推定方可确认其行为的性质。如民事公司和其他一些民事行为。
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