| 《商法总论》教案之二十四——代理行为的二元模式 |
更新时间：2003/12/14 13:58:50 来源： 作者：干勾 阅读143次 |
第二章 商事代理行为
第一节 代理制度的二元模式
一、立法上的民商二元制：
（一）民事代理：
《法国民法典》在第十三编“委任”中从1984一2010条对民事代理作了规定；《德国民法典》在总则从164条至181条对代理制度作了规定；《瑞士债务法》从32条至40条对代理制度作了规定；《日本民法典》在债编中以委任合同的形式对代理制度作了规定；《意大利民法典》在第1387一1400条对民事代理作了规定；我国台湾地区在民法的总则和债务通则中对代理制度作了规定；我国在《民法通则》的第四章第二节中对代理制度作了规定。
（二）商事代理：
《德国商法典》第7章专章规定了“代理商”。《法国商法典》在商人编中对商业代理作了规定，并于1958年12月25日专门颁布了第58—1345号《关于商业代理人的法令》，后于1991年6月25日又颁布了第91一593号〈关于商业代理人与其委托人之间关系的法律〉。《日本商法典》在第一编总则的第7章专门规定了代理商。英国早在1889年就专门制定了《商代理人法》，1971年又专门制定了《代理权利法》。美国于1953年8月6日也专门制定了《商法典修订法 (商业代理法)》。此外，还在财产法、合司法和公司法等制度中对代理制度作了规定。
这种代理制度的分立，也是民商分立的重要内容，同时也是当今代理制度在立法上的重要特征。
二、代理概念的二元性
（一）民事代理：
1、概念：一般认为，代理是代理人以被代理人的名义，在授权范围内与第三人所为的法律行为，其权利义务后果直接归被代理人的行为。各国规定在代理人都必须以本人的名义从事活动，并将代理分为委托和授权两个方面等方面存在一致。
2、各国立法侧重面：（1）法国：以委任名义加以确认，将两者混淆，并且定义和立法体例难以协调；（2）德国：把代理制度规定在总则编，把委任规定在债编，它强调的是“代理是代理人以本人的名义所为的意思表示”。从而德国法将由委任所产生的内部关系和由授权所产生的外部关系严格区分开来，并且在外部关系申最重要的是代理权。（3）英美普通法国家没有严格的民事代理和商事代理的区分，他们对代理的定义也表述得比较宽松和广泛。美国学者怀亚特认为，代理这个词含义广泛，是以包括一个人被雇佣为另一个人做事的所有情况，然而简明的说，代理法是有关的一个人 (代理人)同意为另一个人 (本人)的利益进行的活动规则。英国著名代理法学家鲍斯泰德在他的《论代理》一书中说:“代理是法律的一个分文，依代理，某人 (代理人)经本人授权所为的行为，可以影响本人同第三人的法律关系，代理人得到本人授权所为的行为，往往被视为本人的行为，而不是代理人的行为”。另外在英美法国家认为代理是一种信托性关系，也较为流行。
3、民事代理制度的主要特点是：（1）代理权的非权利性。民法中的代理制度主要是基于一种伦理道德规范和人本思想理念确立起来的，它是对人的一种信赖，代理人没有自身独立的利益。所以认为代理权不是一种独立的权利。(2)代理人的非独立主体性。在民事代理理论中认为代理人无独立的利益追求，所以他不是代理法律关系中独立的主体，末成年人及其他只有有限订约能力的人或没有订约能力的人，只要是精神正常的人，都有能力以代理人身份采取行动或订约。（3）被代理人的广泛性。在民事代理中的被代理人，可以是自然人，也可是一般民事法人。而且自然人可以是有完全行为能力的人，也可以是无行为能力或限制行为能力的人。(4)在代理原则上，民事代理主要坚持“显名主义”原则，即只承认直接的公开代理，对间接代理一般都末作规定。我国《民法通则》也是如此。(5)代理权产生的多样性。法定代理、委托代理或指定代理。 (6)对代理人行为的限制。为保护被代理人和第三人
的合法利益，民事代理制度中都规定自己代理和双方代理都是代理无效或得被撤销。(7)在代理内容上，民事代理既有财产关系的代理，又有非财产关系的人身代理。(8)在法律贡任上，民事代理理人一般不对第三人承担责任。(9)在代理权的终止上，可因本人或代理人死亡、禁治产、破产或丧失权利能力或基于当事人的协议或代理目的完成，都可使代理关系归于终止。民事代理人多数是不以代理为职业的组织或个人，他们的代理活动多数具有临时性和偶然性，这样致使发展代理事业的稳定性差。
（二）商事代理：
1、概念：一般被认为是代理商以自己的名义或以委托人的名义为委托人卖、卖或提供服务，并从中获取报酬的经营活动。各国立法趋于一致，《国际货物销售代理公约》。
2、主要特点:（1）商人性，商法中的代理是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。（2）独立性，代理商的法律地位是独立的。（3）职业性，是从事固定持续营业的职业代理商。（4）代理形式的灵活性，既有直接也有间接。（5）职责的双重性，为委托人促成交易和缔结交易。（6）法定的行为能力性。（7）有偿性，布莱克布法官称为“抽佣商人”。（8）原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制，此外还不因企业所有人的死亡而使代理权终止。
3、概念的完整表述：商事代理专指为获取商品的经销权、货物的采购权及提供经济中介服务，受他人委托并从中获取报酬，为委托人促成交易和缔结交易，固定的、独立的、职业的商事经营者。
三、有关代理的学说：
（一）手足延伸说，认为代理制度是借用别人的手足代表自己行为；
（二）信义说，认为代理是对人的信用和义气品质及技能的信赖；
（三）特殊权利说，主要产生于自然权利观，是人权利能力的外在表现；
（四）同意说，认为代理关系的成立，既要经委托人同意，又要经代理人同意（注意：单方意思说）；
（五）公共政策说，强调代理关系所产生的后果，认为代理是建立在势力与义务的关系上。
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