萨达姆被抓之后，接下去的问题就是如何审判，尤其是由什么样的法庭来审判的问题。这个问题引起了国际社会的广泛关注。一方面是联合国秘书长安南也在讲话中呼吁对萨达姆进行公平的和公开的审判，一方面是国际法学界关于审判萨达姆的法庭管辖权的热烈关注。

但是，我认为萨达姆在国际刑事法院受审的可能性极微小。这可以从理论上分析国际刑事法院的管辖权而得出。下面我简要地把理由列举和说明一下。

大家都知道国际刑事法院还很年轻，大概只有一年左右的历史，当然在这之前，存在过几个临时性的国际刑事法庭，并且起了一定的作用。比如前南斯拉夫国际刑事法庭，卢旺达国际刑事法庭。而国际刑事法院的设立是带有常设性质的，就像另一个位于海牙的重要国际争端解决机构--国际法院，也是常设性质的。

到目前为止，国际刑事法院还没有受理案件，但是最近几年国际刑事犯罪“坏戏连台”，所以这次萨达姆被抓，又会更加进一步的使国际刑法“热门化”。但是之中，关于国际刑事法院是否具有对萨达姆的国际刑事犯罪管辖权的讨论，现实意义不是很大。

第一个原因是国际刑事法院的管辖权不具有溯及既往的能力(参见《罗马规约》第11条关于“属时管辖权”的有关规定)。国际刑事法院是根据联合国1998年外交全权代表会议通过的《国际刑事法院规约》（《罗马规约》）的规定，于2002年7月1日正式成立的。2002年7月1日是《罗马规约》的生效日，也是国际刑事法院的正式成立日，从法律意义上来说，也是其行使管辖权的一个重要的时间界限。国际刑事法院只对2002年7月1日之后所犯的刑事犯罪具有管辖权，也就是说不具有溯及既往的能力。 而我们知道，对萨达姆的大部分指控的犯罪将是在2002年7月1日之前的行为。从这个角度看，在国际刑事法院起诉萨达姆的可能性极小，除非起诉方只想追究萨达姆在2002年7月1日之后的部分罪行。

第二个原因我想先从国际社会上大部分国际法庭管辖权所存在的根本问题说起。国内法院的管辖权，一般以强制管辖为原则，而国际社会以非强制管辖为原则。国际法庭的管辖权往往以相关国家的同意为前提条件。比如最主要的国际争端解决机构—国际法院就采用这样的机制，管辖权的“非强制性”当然事出有因，为了保持国际争端解决机构的中立性，不至于被某些国家操纵。但在另外一方面也导致了诸如国际法院等机构能力的相对弱化。值得注意的是，在世界贸易组织（WTO）的争端解决机构中，国际社会开始采用强制性管辖权原理，这是一个值得注意的问题，也可能是未来国际社会的一个趋势。而国际刑事法院的管辖权在一定程度上也体现了这个趋势。国际社会中国际争端解决机构的管辖权的发展演变是一个值得研究的重要课题。

国际刑事法院在国际社会的法庭管辖权理论上比20世纪40年代二战后成立的国际法院的管辖权理论有了一定的发展（当然，国际法院的管辖权其实是照搬20世纪初一战后成立的常设国际法院的）。其管辖权的扩大表现在当“一国成为本规约缔约国，即接受本法院对第五条所述犯罪的管辖权”（《罗马规约》第12条第1款）。但是伊拉克不是《罗马规则》的缔约国，所以国际刑事法院不能行使《罗马规约》第12条第1款所赋予的强制管辖权。

分析到这里，并不是说国际刑事法院对萨达姆的犯罪完全无能为力了。如果要使国际刑事法院行使管辖权，还有两种途径，一是得到伊拉克的同意，二是由联合国安全理事会根据《联合国宪章》第七章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势。（参见《罗马规约》第12条和第13条有关规定）。但是，这两种途径的希望都很渺茫。

《国际刑事法院罗马规约》（《罗马规约》）第12条第3款所设计的有关国家同意基础上产生管辖权的机制，可以在缺乏联合国安全理事会根据《联合国宪章》第七章行事的情况下适用。作为必需条件的同意可以有两种情况。一种是有关行为在其境内发生的国家； 另外一种是犯罪被告人的国籍国。在这前提下，只要相关国家向国际刑事法院书记官长提交声明（declaration），接受国际刑事法院对有关犯罪行使管辖权，就可以导致国际刑事法院的管辖权的产生。

在本案中，有关萨达姆在伊拉克所犯下的罪行，伊拉克既是犯罪行为所在的领土国，也是犯罪嫌疑人的国籍所在国。原则上，国家可以通过就某一特定犯罪行为提交声明而接受国际刑事法院的管辖权。但是，考虑到美国政府对国际刑事法院的反对态度（比如美国政府曾经于2002年5月6日通知联合国表明美国不愿意成为《罗马规约》的缔约国等现象），《罗马规约》）第12条第3款所设计的“临时同意”在这次由美国主导的抓捕中也会面临种种的不便。 “临时同意”机制不可行的另外一个重要因素是伊拉克人民希望伊拉克在国内受审。这也是伊拉克接受国际刑事法院管辖权的一个巨大的负面因素。

至于第二条途径，由联合国安全理事会根据《联合国宪章》第7章有关规定行事，从而导致国际刑事法院管辖权的产生，这种可能性也不是很大。主要的原因是对国际刑事法院持反对态度的美国在安全理事会中可以行是一票否决权。

一个法院要对某个案件进行审判，管辖权是前提。而国际社会国际法庭的管辖权有一定的特殊性。经过对国际刑事法院管辖权的理论分析，我认为国际刑事法院对萨达姆行使管辖权的可能性不是很大。现在，国际社会上最倾向的还是让萨达姆在伊拉克本国法院受审，建立一个特别的法庭，并且进行一场受到国际社会支持的审判，而这个所谓的支持，美国又可能会起很大作用。

吕炳斌 （韩国国际法律经营大学）