| 纯化合意——重构调解制度的一点设想 |
更新时间：2001/8/23 22:22:25 来源： 作者：zosu 阅读450次 |
纯 化 合 意
——重构调解制度的一点设想
周 曙
在今天的审判方式改革进程中，我国的司法体制正努力摆脱职权主义的影响，体现之一便是在民事诉讼中，越来越强调当事人主义，最大限度地减少法官对诉讼的干预，而这已经构成的庭审、举证等具体诉讼制度改革的基本点得到充分的重视。应该说，作为我国民事诉讼的重要组成部分——调解是可以也是应当最大程度地体现这一点。因为相对于诉讼中的非调解程序，法官对事实、是非的审查、判断的义务在程序上相对要小的多，从而大大减少了他干预的必要性，但是在司法实践中，当事人主义在调解与非调解程序中的体现程度却似乎与之相反。
无论从一般意义上理解还是从法学理论上的分析，调解都应该是当事人之间的意思表示，但是现行调解制度使这种合意难以真正表达，并存在一些漏洞使这种合意受到法官、代理人及其它相关人意志的污染。
影响当事人合意纯度的因素首先来至于法官本身，来至于他急于（或怠于）调解的心理暗示。一般而言，作为一项长期实施的诉讼原则，我国法院在审理民事案件时，一直强调调解的重要性，调解率至今仍是考核法官的重要标准，而且从审理的难易、效率及所承担的风险等各方面考虑，“法官具有强烈的调解偏好”（引至《中国民事诉讼专论》第404页，江伟主编，中国政法大学出版社1998年6月第1版）。因此，法官对调解的热情有时可能会超过当事人自身，而法官又是整个民事诉讼的主导者和最终裁判者，至少在当事人看来，不听或不理解法官的意志甚至暗示，都会给自己在诉讼中带来不利的影响，权衡利弊，当事人往往会接受某些可能损害自己实体权益的调解方案，以迎合法官的这种调解偏好。
这种因素其次来至于代理人。与法官相比，当事人对自己的代理人信任程度显然要大于法官，因为代理人毕竟有着丰富的专业知识、与法官多年的良好关系，能够为自己争取最有利的诉讼结果。但是这种信任却是单向的，当法官的调解热情高于当事人，并有可能损害当事人的权益时，代理人是否能够坚定地站在当事人的角度据理力争，甚至不惜牺牲与法官良好的关系呢？实践中却恰恰相反，代理人更愿意充当法官实现调解愿望的工具，一方面他愿意迎合法官以此拉进与法院的距离，进而增加他的执业资源（与法院有着良好关系的律师当然有着更多的案源）；另一方面，调解结案也能够实现其代理收入效益最大化，目前的代理收入是以标的为主要标准，诉讼中当事人实体权益的实现程度基本与收费无关，而诉讼中，调解应是最省心省力的方式，何乐而不为呢。当事人对代理人的这种信任使其在诉讼中更易将法官及其自己的调解意愿强加于当事人的意志之中，如果说，法官的干涉是一种直接、明确的压力，而代理人的干涉则是一种间接、更具说服力的引诱。
除此之外，干涉当事人调解合意的因素还包括：过于对抗性的诉讼氛围影响当事人合理、清醒的判断与分析；当事人亲友或其它人的好厌；考虑到对方当事人的诉讼技巧、人际关系；当事人自己的个性；双方诉讼之外的或好或坏的关系等等。这些因素的作用都或多或少地当事人的调解合意偏离了他们自己的原意，使最终的调解（或调解不成）结果从根本上违背的当事人处分原则，从而降底了现代诉讼制度解决纠纷，保护当事人合法权益的功能。
现行调解制度的弊端已广为人关注，本文不作详述，但调解中当事人合意所受到的污染正是这些弊端的根源之一。调解作为民事诉讼中解决纠纷最为经济的途径之一，如何既能让它发挥更大的作用，又能最大限度地保证程序结果的公正性，是重构调解制度的出发点，而在这其中，最为关键的是纯化当事人之间的合意，使之能够充分、并完全不受干扰地表达，从而构成最终调解方案的依据。
针对上述因素，重构调解制度的出发点具体体现便是尽可能地杜绝它们的影响，剔除它们发挥作用的途径是，实现当事人调解合意纯度的最大化。
首先要禁止法官对调解过程中当事人实体权益平衡与调整。作为诉讼程序的主持者，法官不应也不该以非判决的形式对当事人的实体权益作出强制性的调整。在调解程序，在当事人不愿调解的意愿逐渐强烈情况下，法官一般都会劝说当事人在实体权益上作一定的让步以促成调解（放弃利息或违约金、承担诉讼费等），但这种劝说由于法官的特殊地位往往带有了一定的强制性，其表现为：1、反复劝说；2、拖延诉讼；4、暗示判决收益可能不会大于调解、3、暗示判决的执行难度等等。因此，在这种压力下，谈什么合意的纯化完全是子虚无有。
当然法官在调解中的积极作用是不能否认的，如何控制法官的调解积极性，使之发挥必要作用又不致影响当事人自身的意志。这就需要赋予当事人要求法官退出或加入调解程序的权利。法官在调解中的必然义务是对最终调解方案的合法性审查和对调解不成后的依法裁决，至于调解过程，法官的参与程序应视当事人的意思表示。实践中有人担心法官一旦退出调解，就难以达成调解协议，这种担心正是法官调解偏好的体现，而且更不构成法官一定要参与调解的充分理由，相反它反证了在有法官参与的调解中当事人的合意受到了多大程度的污染。同时作为一项重要的诉讼权利，当事人的这种申请应有严格的形式与时间限制，以防止当事人滥用。
另外，减少启动调解程序的障碍并规范调解程序的起点、过程，建立和完善当事人充分表达调解意思并使之明确告之对方的方式和方法。具体的做法如：前移调解程序，利用答辩期同时并第一次调解程序；在受理案件同时征询是否愿意由法院主持调解，若愿意，可要求在诉状副本后附调解方案，法院同时送达诉状副本与调解方案，并征询被告是否同意调解、有何具体的方案，如双方意见差距不大，可安排有开庭前进行一次调解听证程序；给予当事人申请庭前、当庭或庭后、庭外调解的权利，但应有明确的时间与次数限制；明确规定调解程序由当事人的书面申请启动；建立类似于合同要约与承诺的调解机制；达成调解协议的双方当事人只须向法官提交书面的最终协议并由其进行审查、确认（审查只限于一般合法性审查）。
此外，法院还应通过各种途径向当事人宣传、讲解调解程序的意义、方法、当事人在调解程序中的诉讼权利和义务，调解应注意的问题等等。
上述种种，说了很多，其实可以用一句很简单、通俗的表述来概括，那就是我国民事诉讼的调解制度中一再强调的“调解自愿原则”。之所以绕了大圈子又回到这个老话题上，是因为在目前的司法实践中，对该原则的理解与运用很大程度上还是停留在比较浅的层次上，出于对担心调解率的下降等一些因素的考虑，目前的审判方式改革中，对调解制度中怎样进一步体现“自愿原则”、怎样从制度上杜绝干涉当事人的合意等相关问题还少有人研究。对于有着几十年职权主义诉讼模式历史的我国民事诉讼体制，仅仅依靠几条法律条文，而没有扎实、统一的理论基础和相应具体、严密的制度规范，是无法真正实现“自愿原则”的。鉴于此，希望本文能够引起一些共鸣。 |
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