一、 双重性——信息时代隐私的特征

信息时代隐私的显著特征是其双重性：既是纯粹的个人私事，又是具有价值的资源。

传统上，隐私是指“公民个人的与公共利益无关的私人情事及其物化资料”[②]，通常所强调的，是隐私的“于他人毫不相干”[③]性。但是，隐私作为一种信息，虽然其本身于他人毫不相干，可是“我不犯人”未必能使得“人不犯我”：

信息在我们这个时代的巨大作用是有目共睹的。在互联网技术下, 信息无损坏地复制和迅速传播的能力几乎是无限的。正是基于信息的这些特点，产生了许多新兴的行业体系，如咨询业、电子商务等等；而一些传统行业也由此发掘出了新的潜力，如银行业、保险业等等。

只要真实而且合法[④]，信息流动得越是畅通无阻，对经济发展乃至社会进步就越有利。当然，对从事相关行业的人来说也就越有利可图。于是，在信息时代，信息成为一种与人才、资金、原料等类似甚或更重要的资源。而隐私作为信息的一种，也处于被觊觎的境地：假如一家公司了解了顾客的个人爱好、生活经历等，自然能投其所好从而获得更大的利润——尽管顾客未必知道他（她）的这些信息已经泄漏。

然而隐私的特殊之处在于，它只能是公民个人的私事，其本身就是不该被任意复制和传播的，即使它的内容真实而且合法。可是，正如前文所描述的，在利益驱动下，一些人对于和自己毫无关系的他人的隐私也产生了兴趣——与从前那种名声不好的爱好刺探别人隐私的市井闲人不同，他们感兴趣的不是隐私的内容本身，而是这些信息所能给他们带来的利润。套用经济学的术语：他们关心的不是隐私的“使用价值”，而是隐私的“价值”。

隐私二重性更明显地体现在由隐私复合而成的信息中。例如某学校为证明其教学水平以吸引更多学生就学，对外公布在校学生的考试（高考、会考等等）成绩。考试成绩为学生隐私，但学校输出的并非隐私的简单集合，而是加工后（如计算优秀率、平均分等等）作为一个有机整体，显示其教学质量（而不是宣扬学生隐私）的信息。

二、 失控与主动控制——信息时代对隐私权关系的影响

信息时代对隐私权的影响是多方面的[⑤]，一言以蔽之，就是造成隐私的失控。

个人用户在互联网上寻求服务，首先需要提供可靠的个人资料，包括个人识别资料（如姓名、性别、身份证号码等情况）和个人背景（如职业、教育程度、家庭状况），这其中不乏个人隐私，然而这是服务系统能够运作所必要的。但是，一旦用户将这些信息输入互联网，实际上就已经失去了对隐私的控制权：

虽然每一个商业网站都会宣称自己拥有完善的隐私保护体系，可是这种承诺只能依靠网站自觉维持，而客户作为隐私权的权利人却只能处于被动。美国在线（AOL）曾将其一用户（该用户是美国海军陆战队队员）具有同性恋倾向的信息泄漏给了美国军方，致使该用户被军方除名[⑥]的例子就说明了这一点。

况且从技术上来讲，只要信息上了互联网，就有为其它任何在网上的人所取得的可能性，用户的隐私也不例外。保证隐私不被非法扩散（即“阻碍知晓权”）本是隐私权的一项内容，然而在互联网的技术背景下，权利人（通常是缺乏技术的普通用户）根本没有能力维护这一权利——而提供服务的网站作为受益人，其收益是建立在用户可能的隐私泄漏以及损失的前提之下的——用户在提供这些信息时，实际已将部分维护隐私秘密的权利伴随隐私信息一起移交到服务商手中，只不过在用户是权利，而在服务商则成了义务。从权利义务相平衡的角度来看，网站应该承担起保护用户隐私权不被侵犯的义务。而且作为商业部门，服务网站也应该有保护用户隐私的技术能力。然而国内许多网站都拒绝承担这一义务，[⑦]这显然是对用户隐私权的剥夺。

用户在网上的行动，由于体现了其本人的兴趣爱好、价值取向、立场观点等等，也成了一种隐私。为了获取这些隐私，产生了所谓的“监视软件”。其中应用最广的也许是Cookies技术。Cookies技术是指：当使用者访问设有Cookies装置的网站时，网站服务器会自动发送Cookies到用户的浏览器内，并储存到硬盘内，此Cookies便负责记录日后用户到访该网站的种种活动、个人资料、浏览习惯、消费习惯甚至信用记录[⑧]。Cookies技术很明显地体现出了保护隐私和保障信息自由流通之间的矛盾：运用Cookies技术，网站能够为用户提供更加周到的个性化服务，并且提高效率；但同时也把用户在网上的个人行为物化为可以复制、转移的信息，其中当然也包括个人隐私——而且这种监视行为本身，就是对隐私权中自由选择权的侵犯。其它的“监视软件”还有Guest Track、I/CODE、I/COUNT、zBubbles等等。它们关心的就仅仅是用户的各种行动，甚至可以详细到用户所浏览的每一个超链接的内容[⑨]。

更有甚者，一些黑客软件可以通过网络进行远程控制，侵入连在网上的另一台计算机，对储存在其硬盘中的资料任意浏览、复制、删除。这已经不再仅仅是侵犯隐私权的问题，而是对公民人身权和财产权的严重侵犯，无异于入室抢劫。然而没有法律和技术上的保护，受害人只能任对方为所欲为。

网络作为前沿性和现实性的结合，是立法、司法难度最大的地方。在实践中，这里最需要规范调整而又相对缺乏法律介入，使得技术强权取代了法律行使调整的职责（例如前面所提到的各大网站单方面提出各种服务条款要客户接受，也是建立在技术优势的基础之上的）。

相应地，在信息时代，隐私权也不再是传统上那种消极防卫性的权利，而是积极追求对隐私的控制。

我国实践中将侵犯隐私权比照于侵犯名誉权[⑩]——某些侵犯隐私权的行为的确可能造成被侵犯人名誉受损的结果，但两者之间很难说有因果联系。这种作法即使在传统领域也不尽如人意[11]。更为重要的是，正如前文所述，在信息时代对隐私的欲求源于隐私作为资源所潜在的价值——也就是说，侵权人只是将获得隐私作为营利的手段，而这种手段完全可以与权利人的名誉风马牛不相及。这种情况下再比照侵犯名誉权，显然有悖常理。只有将隐私权看作一种主动追求控制的权利，才能从观念上摆脱“比照侵犯名誉权”的桎梏，更好地解决实际问题。

隐私权通常被认为是一种人格权，这是从其“使用价值”的角度来说的。如果从“价值”的角度看，隐私权在信息时代也具有财产权的某些特点：以具有一定经济价值的物为客体的权利即为财产权，也就是“能产生部分个人财产的权利”[12]。隐私作为信息，尽管它不是商品，更不能计较财产价值，但是无疑是能产生“部分个人财产”，即有其“经济价值”的。

而这“经济价值”的特殊性在于：隐私的价值并非由其权利人取得，而是要到可能的侵权人手中才能实现，而此时的它已不再是其所有人的隐私，而只是一般的信息了。隐私权的目的之一，正是要阻止其客体（隐私）产生财产，与一般意义上的财产权正好相反，是一种“负财产权”。而这一“负财产权”的实现，无疑是建立在对其客体的主动控制之上的。

三、 部分国家和地区保护隐私权的借鉴

在一些网络技术成熟的国家和地区，关于网络隐私权的法律保护也比较成熟，其中不乏值得借鉴和参考的内容。

美国是互联网技术最发达的国家之一，在法律传统上也比较重视个人的隐私。1974年通过的《联邦隐私法案》，主要从行政的角度出发，对政府应当如何搜集资料、资料如何保管、资料的开放程度等都做了系统的规定。

在民事方面，由于美国传统和生活习惯上比较注重隐私的保护，所以法律在这方面涉入不多。即使在商业领域，业界也非常强调自律，尽量避免政府法令的介入[13]。此外，对于未成年人，也有专门的法律。如1998年通过的《网上儿童隐私权保护法》规定，搜集12岁以下儿童的资料时，须获得家长的同意。这一点也为我国的一些网站所借鉴[14]。

欧洲也是互联网技术发达的地区。早在1973年，瑞典就制定了有保护隐私权性质的《数据法》，并且成立了“瑞典数据监督局”。1995年，欧盟发布《欧盟资料保护指令》，在保护隐私权方面将欧盟国家作为一个整体纳入了法律调整的范围内——这对国际间如何协调对隐私的法律保护也有一定的参考价值。

与美国相比，欧洲国家更强调通过法律的手段调整社会关系，尤其是新技术带来的充满未知数的新型社会关系。在法律保障方面也更显得稳重。《欧盟资料保护指令》中争议最大的第25条规定：有关跨国资料传输时，个人资料不可以被传输到欧盟以外的国家，除非这个国家能保证资料传输有适当程度的保证。而这个“适当程度的保证”的要求之高，连美国都未能达到[15]。

欧盟的这种规定，显然是在保护隐私权和保障信息自由流通的选择中将重心向前者倾斜。这固然是出于保护公民的基本权利。但是由于欧盟经济和技术的优势，许多国家都需要从欧盟输出资料信息，其中不可避免地涉及到一些个人资料，而欧盟的这一规定使得其它有求于它的国家在立法建制上不得不向它靠拢，这对欧盟在国际竞争中显然非常有利；然而这种近于保守的稳重，同时也是欧洲在信息产业方面落后于美国的重要原因之一[16]。

我国的香港特别行政区在保护隐私权的立法方面也卓有成效。1996年12月20日生效了《个人资料(私隐)条例》[17]，同时成立“私隐专员公署”作为专门的监督机构。

在条例中，对“个人资料”（隐私）的定义采用了纯客观的方法：“‘个人资料’在法例上的定义是任何资料：直接或间接关乎一位在生的人士及由此而可直接或间接确定某位人士的身份；及其形式可供获取或处理。”与关乎主观感受的“私人情事及其物化资料”相比，更加容易界定。条例的规定了“保障资料”的六大原则作为总则，还规定了相关的刑罚以及进行某些搜集工作时的具体行动方法，甚至规定了电话调查时应尽量避免打用户手机等极为具体的内容。由于文化、地理、经济上的亲密，其中有许多内容可以直接供我们学习。

值得注意的是，香港地区的法律在隐私保护方面明显地向欧盟相关规定靠拢[18]，这是对前文关于欧盟“保护指令”第25条的评述最好的注解。

四、力求平衡——对我国信息时代隐私权保护的思考

互联网技术本身就是一个矛盾体：一方面，“在网上没人知道你是一条狗”；另一方面，互联网造成了一个“透明的社会”，社会中每个人所拥有的隐私正在消失[19]。互联网等信息技术给社会带来的不仅有量上的更快、更高、更强，更有质的飞跃。它给现有的社会结构、生活方式、价值观念等都带来了极大的冲击，以此为基础的法律也须有相应的调整。

信息时代的隐私权的双重性决定，保护隐私权的原则是要力求平衡­——既要保证公民的基本人权不受侵犯，又不能使保护隐私成为信息自由流通从而发挥其经济价值的障碍。

保护隐私权是我国法律长期忽视的盲区；保障信息自由流通是社会发展的新要求——两者都是我国现代化法治建设的薄弱环节。对此进行法律调整既是社会发展的需要，也受到社会的实际经济生活条件的制约。

我国互联网技术的普及程度是非常迅猛的。据调查，我国上网用户人数1998年7月为177.5万，而2001年1月则飙升至2250万[20]。而我国信息产业的瓶颈，除了经济和技术因素外，很大程度上与人们对隐私泄漏的担忧有关。中国互联网络信息中心2001年1月发布的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，“用户认为目前网上购物最大的问题”中，位居第一的就是“安全性得不到保障”，占31.20%；而对于“您是否同意网站经营者为市场开发之用，在网络上抓取使用者的个人资料的这种行为”，表示不同意者高达74.43%。

可见“保护隐私”和“保障信息流通”之间，不仅有矛盾，更有互相促进的一面。法律惟有平衡地协调两者利益，才能最大限度地实现“双赢”。

我国由于经济和技术发展程度所限，这方面的矛盾还不十分突出，但这只是暂时的。前段时间传言著名的下载工具“网络蚂蚁”向国外公司泄漏用户隐私，一时间闹得沸沸扬扬[21]。虽然最后证实传言并无确凿证据，但是如果当事人寻求法律解决，无疑将是对我国相关法律的一次考验。

鉴于我国目前的社会状况，现在还无法提出十分具体和系统的立法建议。但是总的来说，在个人资料的收集、保管、使用等环节中，法律应该明确资料所有人的各种权利，包括选择权、知情权、修改权等等；对于信息使用者，应区别不同情况（如商用、非商用）进行资格认定，同时要对信息使用（包括传播）手段和使用权限进行严格限制，并明确侵权责任——从隐私所有者的角度看，这样是为了保护其隐私权不受侵犯；从信息流通的角度看，这既能限制了隐私权的滥用，也能维持信息的完整、准确、适当，保证信息的流通顺畅。

保护隐私权也涉及到一些行政行为，政府对个人资料的收集（例如人口普查）也要有相应的规范，以确保资料所有人的权利；对于侵犯隐私权的责任，除了民事责任外，还应该有刑事责任：例如前文提到的远程控制他人计算机的行为，其社会危害性和主观罪过足以构成犯罪；而不适当地扩散他人资料，也很有可能对资料所有人的生活质量造成巨大的影响，进而构成犯罪——因此，不仅要在将来的民法典中确立隐私权的位置，而且在刑法、行政法中也有其相应的地位，国家公权力应适当介入。条件许可的情况下，也可以考虑专门制定单独的隐私权法及成立专门的监督机构。

目前，我国正在有步骤地进行互联网的依法管理工作，其中重点就是对服务网站进行资格准入和定期审查制度。例如《中华人民共和国电信条例》、《互联网电子公告服务管理规定》中都明确规定了服务商的资格标准，后者更是将“电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密，未经上网用户同意不得向他人泄露……”作为服务商的运营资格之一。而且我国对各服务网站进行年审，也是确保网站规范运作的制度保障。但同时也要看到，需要进行年审的只是一级网站[22]，虽然这些网站的规模和影响都很大，但还有数量巨大的二级网站，包括BBS、聊天室、网络传呼机等，都不在法律和行政检查的范围内，而侵犯隐私的行为无孔不入，监督的真空就是其孳生的土壤。因此除了法条的完善，还需要建立起一套关于接收投诉、处理争议的仲裁体制。

当前，以电子商务（B2B和B2C）为代表的网络经济不仅在中国犹处于萌芽期；就世界范围而言，也处在由幼稚向成熟发展的探索期，纳斯达克的恶性下跌就是这一漫长而曲折的探索期的显著标志。此时已没有了当初的疯狂，又积累了一定的经验——这样一个相对理性的调整时期，正是立法工作可以谨慎而积极的开展的时候，对于大陆法系的国家来说尤其如此。同时，法律的完善也是网络经济调整的重要一环：当基础建设达到一定的程度后，法律保障就完全有可能成为复苏以网络经济为代表的新经济的重要动力[23]。

目前的互联网还是技术左右一切的时代，在某种程度上，技术甚至取代了法律应有的地位——这是新技术所不可避免的。对于互联网的法律管理，不是简单的法律调整代替技术调整，而是将技术调整纳入整个调整体系内，让它继续发挥作用（实际上技术始终会发挥调整作用，无论立法者是否愿意），法律与技术应该结成盟友，立法时就应充分考虑技术要求和实现的可能性。鉴于信息技术的飞速发展，立法上还应该有足够的前瞻性。同时，由于互联网本身没有国界，因此法律在管辖权、国际司法协作等方面必然遇到新问题，这也是立法上需要考虑的。

旁观一些发达国家和地区的隐私权立法，固然是以保护其公民隐私为目的，但也不乏以自己为中心不惜损害别国利益，甚至谋求信息控制霸权的作法和企图[24]。中国若不及时行动，在不久的将来，当全球性的统一信息系统形成、信息时代的游戏规则业已确定时，势必处于十分被动的境地。

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[①]所谓"信息时代"、"网络时代"，都是针对我们这个时代某些特征，从不同的角度进行的概括之所以选择“信息时代”为题，是因为“互联网”的说法只能体现技术层面，而本文则试图从该层面深入到社会关系以及对法律的影响。

[②] 《法学大辞典》，上海辞书出版社1999年版，第1630页。

[③] 参见美国《联邦隐私法案》（Privacy Act of 1974）

[④] 参见《互联网信息服务管理办法》第15条。

[⑤] 这方面的具体形式，参看郭卫华、刘德恒：《网络中的法律问题·网络与隐私权》法律出版社2001年版。

[⑥] http://www.aclu.org/action

[⑦] 例如《搜狐网站保护隐私权之声明》（http://www.sohu.com/about）第10.2条： “下列情况时本网站亦毋需承担任何责任：…黑客攻击、计算机病毒侵入或发作…等…不可抗力而造成的个人资料泄露、丢失、被盗用或被窜改等。”

[⑧] 《搜狐网站保护隐私权之声明》（http://www.sohu.com/about）第9.1条

[⑨] 石墙：《你正在被窥视》，《都市快报》2000年8月4日。

[⑩]最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第140条：“以书面、口头等形式宣扬他人隐私…造成一定影响的，应当认为侵害公民名誉权的行为。”

[11] 近日最高人民法院做出的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中明确提出“侵害他人隐私……受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”可视为保护隐私权的一大进步，但如何在司法实践中落实则是令人关注的。

[12] 王利明：《民商法研究（第三卷）·谈谈物权与财产权的区别》，法律出版社1999年版，第163至164页。

[13] 宋丽：《电子商务的发展和个人资料的保护》，《研究生法学》2000年第3期第21页。

[14] 见《搜狐网站保护隐私权之声明》第8条。

[15]宋丽：《电子商务的发展和个人资料的保护》，《研究生法学》2000年第3期第22页。

[16] 参见：Europe and the Global Information Society High Level Group on the Information Society to the Corfu European Council, Brussels, 26 May 1994.

[17] http://pco.org.hk/chinese/ord-a.html

[18] 香港“私隐专员公署”的设置，和对“个人资料”的定义，都和欧盟的规定极其接近。详见吴弘、陈芳：《计算机信息网络立法若干问题研究》，《人大复印报刊资料·法理学、法史学》2000年第5期，第68页。

[19] 参见 胡胜发：《美国计算机、自由与隐私大会》，《国外法制信息》1999年第1期，第86页。

[20]中国互联网络信息中心：《中国互联网络发展状况统计报告》（2001年1月）

[21] 关于本事件更详细的介绍，参见《大众软件》2000年第16期：《共享软件需不需要对用户负责？》

[22] 一级网站是自己拥有服务器空间并能管理该空间的网站，二级网站则是以租借等方式使用一级网站的服务器空间，没有直接管理该空间的权限。服务器价格昂贵，因此一级网站通常实力雄厚，网上影响力也大。

[23] 关于网络经济的复苏及其法律保障，拟另撰文详述。