黄仁宇先生在探究这一症结的历史渊源和中西对比方面做了精深的探索，本文虽然浅薄鄙陋，但总算是对自己阅读黄老先生作品后的所作思索的一点总结；也是作为一名普通读者，向一年前仙逝的黄老先生所祝的一瓣心香。

作为一名历史学家，黄老先生对社会中的法律是非常关注的，然而所涉及的内容，都是透过西方近现代的法律思想来观察。本文力图遵循黄老先生“大历史”的视野，从中国几大重要的传统法律思想派别入手，试图解读困扰中国现代化的这一症结。本文对“上层结构”和“下层结构”另有理解，当在下文详述之。

一、释题：“上层结构”、“下层结构”和“沟通上下”

在分析英国17世纪的内战时，黄老先生列举道：上层结构，包括国王、议会、教会以及军事外交等机构；下层结构，包括土地占有、农业生产与分配、商人之权利义务等；中层的因素有社会、宗教、经济、法律等。总体来看，这里的下层结构大致相当于马克思学说中的经济基础；中层因素和上层结构相加可对应于上层建筑——对上层和中层作出区分，是基于其对社会发挥作用的方式不同，而且与下层结构（或曰经济基础）的距离也有不同。马克思学说注重生产关系的转变，即专注于下层结构，而“上层建筑”只是起被动的“反作用”；但如果作自上而下的考察，则“上层”和“中层”的区别的确不可忽视。

以这种方式对“上层结构”进行考察，可以发现其中依然有三层的区分：上层是社会的意识形态所倡导的终极价值；下层是实现这一价值的具体措施，往往与前一种意义上的中层、下层结构结合紧密；中层则是一系列制度，肩负沟通上下层的任务。

无论从哪种意义上理解，法律都是“中层结构”中的一员，但在前一种理解，“法律”是作为一种文化上的整体；而在后一种，则主要指法律制度，也就是实证主义意义上的法律。本文论题的展开，主要是基于后一种理解上的三层结构。

二、本题：中国传统的法律思想何以没有提供沟通上下的方式

中国传统文化的一大特点，就是没有文、史、哲等部门的分野，而是“混元一气”，互相渗透。我们现在讨论的所谓传统法律思想，也从来没有以独立的面目出现过，而是我们这些后人，以现在的法律观念为参照，从先人的文化遗存中剥出的一块。因此在讨论中，还需时刻关注作为其母体的某一特定思想的整体，以及各个思想派别的互动关系。

中国传统思想中，与法律关系较大的，大致有儒家、法家、道家等。其中虽然内容纷繁，也不乏互相抵触、攻击之处，但都见容于中国的传统社会并各自发挥作用——从总体看，这些思想凡涉及到法律部分，大都只有抽象的概念和教条，而缺乏具有可操作性的理性化措施（这类措施在社会经济方面，就是黄老先生所称的“数目字管理”），也就是不能沟通上下：从功利的法家到玄奥的道家，概莫能外。

（一） 法家

按照中国人讲究排名的“水浒情结”，法家传统上无论如何不应该排在儒家之前。本文并非妄求“排名不分先后”，而是从与法律最有关联的思想派别开始，以期能尽快切入主题；而法家同时也是相对而言最功利、最现实的派别，何以本文将其一并称为“只有抽象的概念和教条”，也是需要首先阐明的。

虽然现代汉语中许多重要的法律词汇，比如法、法治、依法治国等等，是从法家中来的，但法家的思想显然与现代意义上的法治思想大相径庭。对此的论述汗牛充栋，本文不再赘述——本文所感兴趣的，在于法家何以不能起到“沟通上下”的作用。

法家的思想，最早可以追溯到管仲，沿经申、商，至韩非而完成理论上的统合；在实践中将其发挥得淋漓尽致的则是稍后的秦王朝；自汉以降，儒家在意识形态上占据绝对优势；在治国之术上，法家也只能处于辅助的地位，即使是自称法家的朱元璋，也只是不自觉地在“德主刑辅”的框架下对“刑”有所倚重，对于法家的许多理念也没有彻底贯彻——这是很正常的，且不论社会、经济等原因，光是秦王朝的二世而亡就足以使所有的后来者触目惊心。

以上的称述必定会被历史学家斥为肤浅，但足以使我们了解法家长久以来不得志的状况：“德主刑辅”也好，“隆礼重法”也好，法家的思想始终只能处于类似“绍兴师爷”的地位，无法独当一面。

形成这种局面的原因很多，这里仅举一点：当今有一种说法很是流行，即中国传统思想从人性善出发，西方则从人性恶出发，历经千年沿革，造成了中国人治而西方法治的差别。这种说法不无道理，但也不乏似是而非之处——至少法家就是一种基于人性恶的思想，却和人治结合得天衣无缝：韩非讲究法、术、势的结合，法律不是统治者本身，而只是统治者手中的一把刀；即使所谓的“王子犯法与庶民同罪”，也不是法律的胜利，因为王子之上还有一个绝对碰不得的国君。

当然西方也有长久的人治记录，但是法治思想与中国传统的人治思想泾渭分明，终是不争的事实。至于为什么会有这样的差别，所涉实在太广，不是这篇小文章所能承载。与其泛泛而谈，不如存而不论，姑且作为一个现成的结果。

性恶论与人治结合的结果，就是在为性恶的被统治者设计秩序时，不得不纵容统治者的性恶。当然，法家学者绝不会承认这一点，对此他们要么回避，要么将统治者预设为性恶论的例外——从这一点来说，儒法两家倒是殊途同归，因为人治毕竟要寄希望于统治者。但是法家的这种处理方法未免过于突兀而难以实现，秦始皇就是最好的例证。

概言之，法家的思想本身就不是社会思想的主流，自身尚且只能如师爷般在幕后指指点点，不能独立地发挥作用，因此指望它能为这个社会的实现设计一套具有可操作性的理性化措施，未免强人所难。尽管它提出了许多措施和理念，但不是作为工具从上层生硬粗暴地推行到下层，就是流于口号。

（二） 儒家

儒家兼具道德上的抽象性和实务中的现实性，长久以来作为官方所明倡的意识形态，在中国人的思想中根深蒂固，以至于会有人反过来说《论语》只是一本常识。

但是儒家同样没有起到沟通上下的作用。儒家的终极目的，是所谓的“内圣外王”。“圣”是自我修行的最高境界，而“王”则是“圣”应用于社会的体现——两者的核心，则是“仁”。而对于这样一个核心概念，却没有一个明确的概念。《论语》中提到的二十多处“仁”，具体所指各不相同。这并非儒家学者们思路不清，而是他们认为只需提出这个概念，和一些必要的大致范围，就足矣。问题的重心不是细致地讨论这个概念本身，而是如何实现这一概念所划定的范围。

孔子宣布自己“述而不作”，终生为实现仁政而奋斗，却从未分析过仁政的具体内涵、要素以及实现的步骤，而只是怀着一颗充满了“仁”的心，以此来指导自己的行为；孟子也曾多次发表过类似于“何必曰利，唯仁而已矣”这样的广告用语，还提出了“正气说”这样实实在在提高个人修养的途径，但惟独没有对自己的概念再作明确——或许在他们看来，这都是“不言自明”的事情，而这样一来就造成了前面所说的上下的分裂：一方面是高尚的道德目标；另一方面，在治理方式上，又是极端现实主义的。它关注的目光一直探触到穿衣戴帽，行走坐卧这样的细枝末节，而对于如何制度性地实现其设想，却语焉不详。

问题在于，儒家根本就不打算依靠一种事先设计好的，足以应付一切的制度（说白了，就是指法律制度）来进行对社会的管理。按照现在的一些流行说法，制度本身是不可能完备的，法律制度也不例外。完全依靠制度的运作是不能收到自洽的结果。不知儒家先哲们是否与后人“暗合”，但可以明确的是，儒家寄希望的是圣人君子，是坚持抽象但崇高的道德理念、在一定的权利限度内（这一“限度”往往是一个相当大的范围）能灵活地应对一切实际问题的“德才兼备”的清官和明君。

作为儒家的异端，荀子在仁义礼智的内核外包上了一层后来被称为法家的思维方法。但对人的依赖，却是不变的。后世儒学的发展，一条线是自董仲述而至东汉的“纬学”，将儒学引向神秘化；另一条是再后来的理学、心学，虽然学说内容各异，但都不约而同地将目光集中到个人境界的提升上，对预设制度再也提不起兴趣。

换言之，在儒家的设计中，沟通上下的枢纽不是法律或别的什么制度，而是人（严格说起来，制度和人并不能截然分开，这里只是强调其设计的基点和侧重）。这就是为什么儒家思想不能解决沟通上下的原因：“制度是死的，而人是活的”——这句话常用来证明人的优越性；但是换一个角度，这也恰恰说明了人的不可靠。人的行为总是充满了变数，日常生活的小事尚且如此，更遑论关系重大、牵涉利益广泛的“大事”。假如枢纽不能稳定，上下层的分离也就势所难免。

（三） 道家

道家以高深玄奥著称。一句“道可道，非常道”，就打了所有讲究分析实证的人一记耳光——可是我们要在文字上讨论道家，也只能被打耳光。

道家本体论的核心概念是“道”。一句“道法自然”很容易令人联想到“自然法”，但两者的差距实在可用“十万八千里”来形容。所谓“道法自然”其实只是一部分，完整地说，是“人法地，地法天，天法道，道法自然”，这里自然是一切的属性，而不是一个独立的存在。所谓“域中有四大，天大、地大、道大、人亦大”，何以不说“自然大”？因为“自然”本身就是“大”，正是因为天、地、人、道都“法自然”，才会“大”。

由老至庄，道家又有所发展：在庄子，“自然”成了与“人为”相对立的东西，庄子的理想，就是抛弃人为，回归自然。然而他把自然和人为相对立，实质上就是把人与自然相割离。庄子一方面标榜“齐物”，否定万物之间的差别，另一方面又把处于世间的人的行为特意拎出来大加批驳。从他所否定的只要“人为”这个极端转向彻底脱离社会，抛弃一切“人为”这另一个极端。其实在津津乐道于弃“人为”而入“自然”时，殊不知自己本身，从产生到存在，就是人为的，而要抛弃这个“人为”，结果就是失去了讨论这个话题的意义了（这颇有悖论感觉了：一个看来很有道理的理论，一旦自指就会崩溃）。由于执着“自然”，反而不自然——未免有矫枉过正之嫌。

庄子的思想延续下去，到了魏晋的玄学，越发形而上得没边了；而老子的思想，倒是提供了不少“君王南面之术”，被历代统治者暗中自觉获不自觉地奉为圭臬。无怪乎南怀瑾老先生总结，中国传统上都是“内用黄老，外示儒术”。而所谓的“君王南面之术”，由于其基础是“不可道”的“道”，于是更加注重抽象的理论，而缺乏实现的手段。例如“治国如烹小鲜”，乃是规劝不可如用锅铲将食物翻来覆去般在治国政策上变来变去，这是基于“顺其自然”的典型结论。然而“无为而治”何以能应对时刻变化的社会现实，却又是“不可道”了，如果解释下去，岂不是自己打自己的耳光——对于这个沟通上下的枢纽，法家是不能说；儒家是不必说；道家则是不屑说。

道家的许多言论，看上去是反“法治”的，比如“法令滋彰，盗贼多有”之类，并不少见。这本身也是一种法律思想，反对以“人为的”成文法高踞一切，而是希求“天网恢恢，疏而不漏”。

道家侧重于形而上的思考，本身就与“下层结构”相距遥远，加之对“人为”的回避，使得上下不能沟通，而只能显出一副高深莫测，令人敬而远之的姿态。后来被道教所用，某种程度上成为宗教的工具，与此也不无关系。

（四） 佛与禅宗

在中国传统思想中，不涉及法律的场合，法家往往要退居二线的，取而代之的是“佛”或“禅”（禅宗是一支中国化的佛教流派，是佛教各派中在思想上对中国人影响最大的一支，因此若未加特别说明，本文一般混用）。其实在讨论法律思想史时，禅学也是不应被忽视的。

正如前文所说，中国传统上并没有划分过学术部门，即使将法律思想挖出单独讨论，也不应遗弃其母体。从表面上看，禅学与法律风马牛不相及，但考虑到它对中国传统思想的巨大影响，在本文中占一席之地也不应算牵强附会。

禅宗对法律思想的影响，是间接的，幕后的。虽然佛教典籍里也有“法”的概念，但与法律的法完全不同，它是通过对人的影响从而影响法律。一方面，禅宗兴盛时，时人无不津津乐道于“求禅问道”，大小官僚们也不例外。而集行政权和司法权于一身的各级官僚，正是实现法律的载体，思想上交流的对具体工作多少具有影响；另一方面，禅宗“直指人心，不立文字”的理念，也和传统社会的法律观相契合：无论是道家的反对成文法，还是儒家的德治，所追求的都是将遵守纪律作为内心的需要。禅宗在追求人的本体的精神自由上，与儒、道并无二致。虽然禅宗不讲法律的实现，但这种主流的实现方法，却是它的应有之意。所谓“三教同源”，虽说显得武断，但也展示了它们之间极深的渊源。那么我们也无法寄希望于它来提供一个真正能沟通上下的枢纽。作为社会的非主流，它本也难当此重任。

另外，禅宗的丛林制度中，有完备的行政管理方式、财政制度和类似于司法的奖惩制度，俨然是一个独立王国。这其中的“司法”与社会上的司法制度颇多互动，可供参照。这里限于论点和篇幅，就不再展开。

（五） 清官情结

最后有必要顺着历史的脉络，关注一下现实的情形。中国人的“清官情结”源远流长，至今不绝。在汉语里，“诉讼”俗称“打官司”，这个“官”就是历史上行政与司法二位一体的有权机构及其代表人。有这样的机构，这样的社会形态，自然会有这样的心理。包拯、海瑞们世世受人尊敬，也不难理解。

然而现在，至少在设计上，司法与行政已经分离，可是行政对司法的作用依然极大。所谓“司法腐败”，很大程度上是行政干预司法以及司法行政化的恶果。此时，是否坚持道德良心对执法行为的影响依然是决定性的，这也就是为什么现在人民依然有如此浓厚的“清官情结”，不计其数的反腐败影视的主角，不是法律，而是穿了现代服装的包拯海瑞；连政府首脑，也以被誉为清官为最大政绩。

可以很轻松地将其归结为法律思想的落后，但这一落后的背后，还是一个不能沟通上下的问题—— 一百六十余年的变革依然不能打开这一沉重的枷锁，令人叹息，也激励所有的后来者，继续探索、拼搏。

三、结题

行文至此而结题，其实并不妥当。纵观全文，在天马行空般散漫的陈述和饭后闲谈般粗浅的评论之后，其实只是一个“问题的提出”，即中国的法律制度，无论过去还是现在，都不能起到沟通上下的作用。

中国的现代化进程，乃是转向性的跳跃：所谓转向，是指现代化的目标并不在中国传统道路的延伸上，要达到这一目标，必须跳出原来的路轨。也就是黄老先生的比喻：一只走兽，除非脱胎换骨，否则不能兼任飞禽；所谓跳跃，是指中国的前进与西方自然演变时相比快了许多，常常跨越某些发展阶段。

这一进程已经不可逆转，没有余地去争论其本身的利弊。当务之急，乃是分析其运作过程中的障碍并试图解决它。