边读边写:《法律思维与民法实例》之一
【沈浪】 22:38:34 8/26/01 法律之最终目的在于适用,而法律适用之实质,在于“依据法律论断具体案件当事人间的权利义务关系。”(自序)在具体适用法律解决争议时,“一方面须本诸案例事实去探寻法律规范,另一方面须将法律规范具体化于案例事实。”Engisch教授称之为“上位规范与生活事实间来回观察”,Scheurele则称之为“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透。”故此法律适用可以看作是案例事实和法律规范之间相互阐明的思考过程。
作为一种思考过程,法律适用必然内在地包含主观性,因而可能危及法律的稳定性和可预期性。如何避免法律适用者在适用法律时,师心自用,以一己好恶而为擅断,除从诉讼程序(特别是审判范围)上加以适度制约外,犹有必要对法律适用之性质和特点进行深入探讨,以期在法律共同体内形成共同的思维规范和论证方法,共同维护法律适用的正当性和可预期性。泽公《法律思维和民法判例》一书,即旨在结合法律适用之特点,以民法实例为工具来探讨法律思维,建构其所谓的“请求权基础理论”,“期能为实例解题提供可供遵循的思维和论证方法,以增进法律适用的合理性和客观性”。
在本书中,泽公强调对概念的精确理解,并由此建立起一套法律适用的规则。泽公如此苦心,或可能被讥为拘泥,对此,我愿意引用泽公所引王伯琦先生“论概念法学”一文中的话回答。王先生说:“我可以不韪地说,我们现阶段的执法者,无论其为司法官或行政官,不患其不自由,唯恐其不知科学;不患其拘泥逻辑,唯恐其没有概念。”王先生所言,对我们现阶段的学法者、执法者,犹有惊醒和值得反思之处。如果法律适用者如王公所言,只知道粗糙的公平正义,而缺乏对法律概念和逻辑的精确理解和运用,尤其是不能正视法律适用中的主观性泥潭,不能以法律共同体所达成的思维规则和方法制约其方向和路径,就必将像林霈兄所言:“民事法庭将流于法官个人意气指使的场所,澈底破坏社会经济秩序当中对于交易效果的可预期性,不利于建立公平而稳妥的市场活动机制。”泽公此书最大之意义,即在探求一种为法律共同体所认可之法律适用之思维方法,依此方法,身负定分止争之责的法官在裁判上就能够有所依循,在裁判时,既能兼顾到私法自治原则、又不流于随从一己好恶而为擅断,从而可以有力地维护法律的客观、稳定和可预期性。泽公此书在大陆出版,可以让更多民法研习者阅读、接触到泽公所提倡的请求权基础理论,对此书的阅读、理解,必将有助于大陆法律共同体在更高层面上、更深层次上,形成关于法律适用规则、方法上的共识,有助于推动大陆法律适用的客观化和科学化。以次观之,此书在大陆出版,可谓功莫大焉。
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