| 质疑《公司法》之四 |
更新时间：2001/9/11 18:47:24 来源：本站首发 作者：劳动者 阅读174次 |
《公司法》商榷之四
股份有限公司部分
一、“第七十四条股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。
发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。
第七十五条设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。
国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式。”
…………（注：）这项条款中对国有企业的改建股份公司的特殊规定，其实遗留下不少的问题：
1、国有企业在非上市的状态下，很难募集到资金，但这不能为其同样组建股份而降低条件，降低只能带来国有企业改建的股份有限公司质量差。
2、发起人可以少于五人，意味着，一股独大的情况出现，不利于股份公司这种依靠各主要股东相互制约和共同利益而发展的经体实体的最显著的特点。
3、由于发起人的数量少，使设立的方式只能靠公开向社会募集的方式，社会公众的持股分散同时国有股占绝对多数，不只是丧失监督而且极易造成对社会公众股的权力侵害。
二、“第七十六条股份有限公司发起人，必须按照本法规定认购其应认购的股份，并承担公司筹办事务。
第七十七条股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”
…………（注：）此条款绝对过时，“批准”变“核准”制，股份公司理应走在证券发行上市的前面。
三、“第七十九条股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数；（六）股东的权利和义务；（七）董事会的组成、职权、任期和议事规则；（八）公司法定代表人；（九）监事会的组成、职权、任期和议事规则；（十）公司利润分配办法；（十一）公司的解散事由与清算办法；（十二）公司的通知和公告办法；（十三）股东大会认为需要规定的其他事项。”
…………（注：）《公司法》应该确立公司《章程》的法律地位，同时公司《章程》的修改程序应成为《章程》的载明的必要事项。此外《章程》中也应将股东大会的权力和地位、职责在《章程》中列为必要条款。
这是和第103条股东大会行使下列职权：“（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；（四）审议批准董事会的报告；（五）审议批准监事会的报告；（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（八）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（九）对发行公司债券作出决议；（十）对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议；（十一）修改公司章程。”
这里从公司法上来看，给股东大会赋于了修改《章程》的权利，然而做为公司股东大会的权力而言，应该在《章程》的规定内活动，修改《章程》依据修改程序，制定《章程》时制定修定条款。
公司法做为公司的外部规范法，在于规范公司的外部行为的合法性及内部运作的合理性。《章程》和股东大会是公司内部运作的主要规范和权力主体。对内部运作而言，股东大会在《章程》下活动是必要的，公司法采用分别赋权的方式并不利于内部运作的整体性和统一性。
四、“第八十一条国有企业改建为股份有限公司时，严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。”
…………（注：）“低价折股”、“低价出售”？何为低价？如果高价折股又侵害了认购和其它发起股东的权益。如果是中介机构做出定价，依然无法保证定价的合理性，这时，其它股东可否就定价重新做评估？当然最终的采取定价权在国有资产管理部门。可是评估权，及发起自主权仍在其它股东这里。
五、“第八十二条以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的，应当依法办理其财产权的转移手续。
发起人交付全部出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”
…………（注：）这里对于《章程》的产生我认为从73条第四款“发起人制订公司章程，并经创立大会通过”来看，《章程》由发起人制定的，“创立大会”通过，而此时参加创立大会的股份认购人并未有实际出资。而一旦出资后便进入到登记程序，登记程序中报送的《章程》如审批得以登记，那么《章程》本身也具有了“合法”条件，可此时的《章程》是否是符合全部发起人（实际出资人）的意愿？
我想这里不仅仅是《章程》制定程序上的不完善，同时也是公司的设立与审批合一的不合理所造成的后果。
做为公司的登记机关，主要职能是核查公司的设立和《章程》的内容是否符合规范、合法、发起人权益互不侵犯、有无欺诈行为和违法行为。
做为公司的设立过程中，各发起人与股份出资者（公众募集的除外）是一种民事约定行为（包括出资），共同创立《章程》（依章程和合法要求），出资到位后，各发起人认为达到了公司设立的合法要件，然后向登记机关申报，核准 后颁发营业执照予以登记，公司开始经营。
在后面条款中的股东大会的职权中，将修改《章程》的权力列为其一，可还是没有给公司《章程》以应有的法律地位，我个人认为，《章程》是公司的根本大法，是公司所有关系结合中最重要的约定。
六、第八十六条国务院证券管理部门对符合本法规定条件的募股申请，予以批准；对不符合本法规定的募股申请，不予批准。
对已作出的批准如发现不符合本法规定的，应予撤销。尚未募集股份的，停止募集；已经募集的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。
…………这一条中“对符合本法规定条件的募股申请，予以批准”。那么也就是说“对符合本法规定条件的募股申请，不予以批准”就是违法。“对符合本法规定条件的募股申请，真的全都“予以批准”了吗？没有。没有就是违反本条。
我不知道证券管理部门如何解释这种“合法而不批准”的情况？
肯定会以行政法来做依据，如证券发行额度、国务院及其其它部门的证券发行规模、对某些行业募集资金的优先考虑。每年的证券发行额度不正是最明显的限制吗？如果限制是必要的，那么法条是不准确的。
八、第87条和92－96条分别规定了公司设立过程中的程序条款，但是并没有责任条款，在公司法最后的责任条款中也无相关于此的责任条款。这里有：
“第九十七条股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”
…………这里我有几点不明白：1、“设立行为”如是合法的，如何负责？是发起人吗？2、“不能成立”是“连带责任”的唯一条件吗？3、“发起人过失”是何种情节？
九、第一百条有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。
－－－－这里规定的不够详细，公司法应该为解决是经济关系维护合法益。加上如果公司股东或发起人通过修改章程变更登记等方法签定的其它约定协议与债权、债务的承担责任相抵触的视为无效，但债权、债务人参加另有约定或以债转股的协议的情况除外。
十、自105条到115条的条款内容，以较大的篇幅详细规定了公司内部结构、职能设置和内部主体的法律地位。对此，本应由公司《章程》来调整的内容上升到了法律调整，必然导致公司运作中的“形式合法”。而在真正的内部机构的运行中，还是应以《章程》为依据，这样不仅仅是监督机制的要求也是公司所有权的和自主经营的要求。
十一、第一百二十三条董事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。
第一百一十条股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。
第一百一十一条股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。
…………（注：）这三条是有关股份有限公司的运作的监督条款，将股东大会和董事会决议侵权行为规定为可诉行为是非常重要的，然后在实践中这种诉讼很难成功，股东会或董事会的侵权行为一般针对的是社会公众股东。在有限责任公司中这种情况并不多见，此外，在以决议的形式的侵权行为一般与主要股东共同串谋或大股东（国有）一股独大权力垄断有关，其他股东尤其是小股东，根本无法了解事实的真相。
其中第121－122条中的“涉及职工切身利益、研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度等”只须方案遵守《劳动法》，不遵守是可诉行为。
十二、第124条－128条是公司法对股份公司“监事会”的规定，可惜的是，监事会做为公司运行最主要的监督主体，公司法并没有以直接授权的方式规定监事会的法律地位和职能保障，而是将其赋于了《章程》，使其成为了股东会和董事会的附属。本应该是相对董会的监督主体并在《章程》约束下的监事会却受到了低于董事会的公司法授权。
十三、第一百三十条股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利。同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。
…………发行配售行为是一种什么行为，是否违反公正、公平原则
十四、第一百三十一条股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。以超过票面金额为股票发行价格的，须经国务院证券管理部门批准。以超过票面金额发行股票所得溢价款列入公司资本公积金。股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定。
…………真正的发行上市权力，《公司法》是没有保障的，这一部分又给了行政权。
十五、第一百三十九条股东大会作出发行新股的决议后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。
…………公司发新股是行政权批准的，又一条证明条款。
十六、第一百四十一条公司发行新股，可根据公司连续盈利情况和财产增值情况，确定其作价方案。
…………与“市场化发行”两者看来是必改其一了，同样，第137、138条关于增发和配售新股的情况同样需要重新审定条款。
十七、第一百四十三条股东持有的股份可以依法转让。
第一百四十四条股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。
第一百四十六条无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。
…………在上两条中有两点实施中的困难：1、股份有限公司非上市的状态下的社会公众股没有交易所（或交易保障）。2、协议转让、要约收购、债权股权相抵、法院强制执行等，是否还符合“在交易所进行”和“在交易所交付受让人”的法定情节呢？
十八、第一百四十七条发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。
公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。
…………相互持股的情况怎么办？非发起人而受让而来的股份应该是不在此列，然而做为大股东的受让股份在短时间内同样不得转让却是非常必要的条款。
这是里的申报从何而来？申报哪种持有股份，A股还是法人股？法人股不用申报公司有登记啊。如果是因为持有A股怎么办？那么肯定要由交易所的登记公司来证明，登记公司应以谁的申请对股票进行冻结和保存。法律依据和证明责任是什么？
十九、第一百四十八条国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。
…………又是一条行政权另行审批，在这里，国有法人股一旦是审批获准转让，则便是有了特权。
如按147条“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让”来看，发行时的国有股减持是违反《公司法》的。
二十、第一百四十九条公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。
公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告。
公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。
…………公司的回购是否有期限、数量、承诺责任的限制？公司可以以本公司的股票做为抵押标的吗？能够以本公司的股票做为偿债标的吗？
二十一、第一百五十条记名股票被盗、遗失或灭失，股东可以依照民事诉讼法规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。
依照公示催告程序，人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。
…………时效在哪里呢？股东应承担的时效上的损失，公司也有时效上的免责才对。不希望再有“深发展”原始股找不到又找到而引发的法律难题吧。股票的持有者同时也是有义务得知公司公开的公告内容的，这是权益和效率的双重结合。
待续。。。 |
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