婚内强迫性行为的法律责任论
-----由王卫明强迫妻子性交被判强奸罪说起
犀原律师事务所(河南郑州) 杨德寿
摘要：文章针对法学界争议较大的婚内强迫性行为的法律责任问题，结合具体案例，从刑法学、逻辑学和司法实践的角度进行分析，认为：婚内强迫性行为的定性不应该与性有关，如果未造成其他应当承担刑事责任的伤害，婚内强迫性行为也不构成犯罪。
关键词：婚内强迫性行为，强奸，强迫性交。
婚内强迫性行为是指合法夫妻之间的强迫性交行为，通常又是指丈夫强迫妻子性交的行为。作者认为也应包括妻子以要挟等方式强迫丈夫与已发生性关系的情形。对这种行为如何定性？实施这种行为是否应该承担法律责任？特别是，是否应当承担刑事责任？在刑法理论界存在相当大的争议。1999年12月，上海判处一起婚内强迫性行为构成强奸罪的案例，在国内引起强烈反响。本文将结合这起案例对婚内强迫性行为的定性问题和法律责任问题进行探讨，希望对该问题的解决有所帮助。
婚内强迫性行为被判强奸罪的第一例
1999年12月24日，上海市青浦法院做出判决，认定被告人王卫明强行与自己妻子发生的性行为构成强奸罪。仅判决部分的内容为：被告人与被害人虽为夫妻关系，但已分居达16个月之久，且被告先后两次提出离婚诉讼请求，夫妻感情确已破裂。在一审已判决离婚、但尚未发生法律效力的特殊情况下，被告人王卫明违背妇女意志，采用暴力手段，依法应予惩处。鉴于案情的具体情况，可对被告人酌情从轻处罚。判决被告人王卫明犯强奸罪，判处有期徒刑 3年、缓刑 3年。此判决一经做出，在我国引起强烈反响。因为这是我国法院认定婚内强迫性行为构成犯罪的第一例。
本案发生和追诉的简要经过
王卫明与被害人钱某自1993年结婚。婚后双方因性格不合，王卫明曾于1996年6月和1997年3月两次提出离婚诉讼。1997年10月8日，法院判决王、钱准于离婚，双方均于当日签收该判决书。1997年10月13日晚7点多(离婚判决尚未生效)，王来到了原来的住处，见钱在房间内整理衣服，即上前从背后抱住钱，欲与其发生性关系。钱拼命挣脱王，拎起包想夺路而去，但被王挡住。经过一番搏斗，王将钱推倒在床上，强行与其发生了性关系。
之后，钱蒙着被子失声痛哭，并于晚11时许到派出所报案。王卫明对自己的行为供认不讳。10月15日，青浦县公安局即提请青浦县检察院批准逮捕王卫明。但检察院认为王不构成犯罪，不同意批捕王，并敦促公安局立即放人。后公安局要求复议，检察院又维持了不批捕决定。公安局又向上海市检察二分院提交“提请复核意见书”，市二分院下达复核决定书，认为法院既已做出王、钱准予离婚的判决，且两人不持异议，虽判决尚差 9天才生效，但两人已不具备正常的夫妻关系，所以对王卫明应以强奸罪认定，建议由区检察院直接提起公诉。婚内强迫性行为被追究刑事责任的案例便由此产生。
由本案再次引出的争议问题
王卫明被判强奸罪后，在中国司法界引起广泛激烈的争论。本案发生后，公安、检察这些专门的司法机关在侦查起诉过程中就存在严重分歧；青浦法院的判决也是拐弯抹角作出的，由此不难看出法院的谨慎。此前，西安一起丈夫强迫妻子性交并伤害妻子的案例，据称法院因苦于没有婚内强奸的立法，只处理了伤害一案。这些案例说明：我国《刑法》 关于强奸罪的规定，在是否适用于婚内强迫性行为的认识是模糊的。
青浦法院的判决之所以引起广泛关注，不是因为婚内强迫性行为的事例太少，而是因为这种行为发生后妻子求助司法保护的事例太少；其次，既便这些妻子拿起了法律武器，她的权利也未必就能得到保护。这又是因为，在民众心目中，妇女被丈夫强迫过性生活与被他人强奸是完全不同的两回事；除此之外，刑法学专家也是将二者区别对待的。我国刑法学家高铭暄主编的《刑法学》 教材认为：强奸罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，也就是妇女拒绝与其合法配偶以外的任何男子发生性行为的权利；刘家琛、孙琬钟主编的《中国新刑法实务全书》 与本教材的观点完全相同。就本案而言，王卫明强迫妻子性交被追究刑事责任也是经历了一番曲折的，如果不存在判决书表述的“特殊情况”，王卫明的行为极有可能不被追诉。
很明显，无论平民百姓还是法律专业工作者，绝大多数认为婚内强迫性行为不构成强奸罪。长期以来，婚内强迫性行为的行为人未承担任何罪责，正是司法机关将这种观点用于司法实践的明证。以上《刑法学》和《中国新刑法实务全书》虽然认为强奸罪侵犯的客体是妇女拒绝与其合法配偶以外的任何男子发生性行为的权利，但并没有进一步阐明产生这一认识的原因。一般认为，婚内强迫性行为不构成犯罪的理由有以下几点：一、双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺；二、如果婚内强迫性行为构成犯罪，就会破坏婚姻的稳定；三、承认婚内强迫性行为是犯罪，就可能使妻子随时以此来要挟丈夫、诬告丈夫，另外婚内强迫性行为取证也比较困难 。
按照上述观点，婚内强迫性行为不构成犯罪。那么，对这种行为应该如何定性呢？本文不妨结合上述案例，来论述婚内强迫性行为的定性和法律责任问题。
婚内强迫性行为的定性
笔者同样认为婚内强迫性行为的行为人不构成犯罪，但又认为，以上几点婚内强迫性行为的行为人不构成犯罪的理由没有说服力。探讨婚内强迫性行为是否构成犯罪，应该从《刑法》设定强奸罪的目的及刑法学和逻辑学理论上着手，同时还要考虑司法实践上的可行性。这样才能对婚内强迫性行为进行准确定性。
一、婚内强迫性行为并不构成对妻子性权利的侵犯
《刑法》设定强奸罪的目的在于保护妇女性的不可侵犯的权利。该强奸罪条款所保护的客体是妇女拒绝男子对其实施奸污的权利。夫妻间关于性的权利义务，因为双方合法婚姻关系的确立而产生相互之间的专属性质，这种性质决定了婚姻关系的一方不能随意拒绝另一方的性交要求，与妻子发生性行为正是丈夫的法定权利。据此，丈夫虽然强行与妻子发生了性行为，也不构成对妻子性的权利的侵犯。如果构成侵权也只能是对平等的人格权的侵犯。对婚内强迫性行为的定性不应该与性有关。因此，婚内强迫性行为不应构成强奸罪或其它与性有关的罪名。
二、婚内强迫性行为的社会危害性也未达到承担刑事责任的程度
《刑法》中每一种犯罪以及构成这种犯罪的刑事责任的大小，都是根据某主体的某一违法行为的社会危害性大小来设定的。这种违法行为必须具有严重的社会危害性时，《刑法》才将其规定为犯罪并要求行为人为此承担刑事责任。基于夫妻间性的权利义务的专属性，婚内强迫性行为既便具有社会危害性，这种危害性也很难构成行为人承担刑事责任的基础。婚内强迫性行为的危害性，主要表现在行为人为发生性行为而采取的暴力、胁迫或者其他手段上，而不表现在性行为本身。也就是说，丈夫强迫妻子性交远没有强奸其他妇女的社会危害性严重。为这两种不同危害性的违法行为设定相同的法律责任，是和法律的正义性相违背的。强迫性行为如果没有造成被害人身体上或精神上的其他伤害，这种行为的危害性是不可能达到承担刑事责任程度的。如果婚内强迫性行为有其他伤害或虐待行为则另当别论。不过，对这些行为的追究也只能适用伤害罪或虐待罪条款来认定，而不应适用强奸罪条款。除此之外，婚内强迫性行为在定性上不构成刑事犯罪。
三、《刑法》和逻辑学上的“强奸”与“强迫性交”
从《刑法》的具体规定来看，强奸罪条款所调整的犯罪行为系指强奸(或奸淫幼女)行为。为弄清“强奸”与“强迫性交”的区别，应当先弄清楚“奸”与“性交”的区别，因为“强”与“强迫”无异，都是违背他人意志。《现代汉语词典》 中，“奸”的含义有多种，但都是贬义的。其最常用的意思是“奸淫”，该词典对“奸淫” 的解释是：男女间不正当的性行为。与“奸”组合的与性行为有关的常用词有“强奸”、“通奸”(亦称“和奸”)、“奸污”、“诱奸”、“鸡奸”等。所有这些，指的都是不正当(或不合法)的性行为，其区别仅在于这些不正当性行为的表现形式。《现代汉语词典》对“性交” 的解释是：两性之间发生性行为。这是一种中性的解释。对于夫妻之间的性行为，汉语所用的词汇从来不曾与“奸”有关，而只用“同居”、“同房”、“房事”、“性生活”、“性交”以及“做爱”之类的中性名词。很显然，“奸”仅指不正当的性行为，其中又包括自愿的和强迫的；而“性交”则同时包括不正当的和正当的性行为，也包括自愿的和强迫的。图1 “强奸”、“强迫性交”与“性交”不同的内涵
从逻辑学上讲，“强奸”比“强迫性交”的内涵要大，“强迫性交”又比“性交”的内涵大（如图1所示）。我们可以将“强迫性交”解释为强迫的“性交”（对“性交”概念限定）行为，把“强奸”再进一步解释为非法的或不正当的“强迫性交”（对“强迫性交”概念再限定）行为；我们不能反过来将“性交”解释为某种“强迫性交”行为，更不能将“性交”解释为某种“强奸”行为。图中阴影部分是强迫的性行为，其中深色阴影部分指的是没有正当性关系的强奸，浅色部分为有正当性关系（即婚姻关系）的强迫性行为；其它部分是自愿的性交行为，包括夫妻间的正常性生活和非夫妻间的通奸及姘居，还包括性交易行为。作者认为，刑事立法在表述“强奸罪”条款时，不可能不考虑“强奸”与“强迫性交”在逻辑学上不同的内涵。因此，《刑法》中强奸罪调整的强迫性交行为只能是不正当的。为了更直观地说明这一问题，作者设计了表明各类性关系的分布图（如图2）。图中，横坐标轴将性关系分为自愿的（即I、Ⅱ象限 部分）和强迫的（即Ⅲ、Ⅳ象限部分），纵坐标轴将性关系分为合法的或正当的（即Ⅰ、Ⅳ象限部分）和非法的或不正当的（即Ⅱ、Ⅲ象限部分）。假定主动实施性行为的人已经具备刑事责任能力，只有符合图中阴影部分即第Ⅲ象限全部和第Ⅱ象限局部（深色阴影部分，即幼女作为被害人的情形）的条件，才构成《刑法》规定的犯罪。所以，笔者在表述夫妻间的强制性行为时均与“奸”无关，只用“丈夫强迫妻子性交”或“婚内强迫性行为”之类文字，而不用“丈夫强奸妻子”或“婚内强奸”的语句。
图2 各种性关系的分布图
四、婚内强迫性行为的取证却乏可操作性
因为夫妻之间的性行为纯属合法的个人隐私，别人无权了解。王卫明强迫妻子性交一案中，如果王卫明不承认这一行为，青浦县检察院将无法证明王的强迫性交事实。尽管钱某身上有伤痕，尿液中含有精子。这些事实可以证明王卫明对其妻实施了暴力并且双方发生了性行为，但不能证明暴力行为和性行为发生的先后顺序，因而不能证明该暴力行为的目的是实施性交。这两种行为对于夫妻来说，没有必然的因果关系。在这种有暴力(强奸罪最明显、最典型的手段)痕迹的情况下尚且无法证明，以胁迫或者其他手段实施的强制性交行为将更加无法证明。
五、婚内强迫性行为的行为人承担刑事责任是不现实的
因为，婚内强迫性行为相当普遍，这种现象国内国外均不鲜见。作家哈斯在《人与性》一书中指出，10%的美国女子有过被自己丈夫或同居者强迫性交的经历。英国性心理学家蔼理斯认为，婚姻内的丈夫强迫妻子性交的数目，远远超过社会上一般认可的强奸案。我国近期一则权威调查资料所示，被调查的4049名城市妇女中，有113人承认有被丈夫强迫过性生活的事。尽管我国发生的丈夫强迫妻子性交的比例不高，我们仍然不敢计算被丈夫强迫的妻子的绝对数目，因为这太多了! 如果强迫妻子性交的丈夫必须为自己的这一行为承担刑事责任，不知道多大的监狱系统才能达此目的。
因此，婚内强迫性行为构成犯罪在理论上是无法解释的，在实践上也是行不通的。通过以上分析不难看出，丈夫强迫妻子性交和强奸别的妇女在性质上是完全不同的，前者是不构成犯罪的。
王卫明一案追诉过程存在的问题
王卫明强迫妻子性交之后，青浦县公安机关和青浦县检察机关对王的行为的定性就存在严重分歧。在公安机关向上海市检察二分院提请复核后，得到检察二分院的支持。最后，青浦县人民法院基本上没有深入研究就按检察二分院的意见作出了判决。基于上述观点，笔者认为王卫明一案在追诉过程中存在以下问题。
首先，判决用“强迫性交”的概念代替了“强奸”的概念
强奸行为必不可少的两个要素包括性行为的不正当性和为实施该行为的强迫性，这是强奸罪构成要件中行为要件的全部（如图2所示）。而青浦县公安局和上海市检察二分院在王卫明一案的追诉过程中，只强调了王卫明为实施性行为的强迫性而忽略了王卫明和妻子之间性行为的正当性(或合法性)。正当的性行为与“奸”字代表的不正当性行为的性质是完全不同的。这正是《刑法》将此罪定名为“强奸罪”而非“强迫性交罪”的根本原因。也就是说，青浦县法院的判决用“强迫性交”的概念代替了“强奸”的概念。
其次，判决用“情理”代替了“法律”
区分性行为属于“奸”或“性交”的惟一标准是男女之间的婚姻关系是否存续。上述案例中，王卫明和钱某虽然提出离婚诉讼并被法院准许，但该判决尚未生效，王卫明与钱某在法律上仍然是夫妻。从情理上讲，笔者同样认为王与钱的关系在判决生效以前是“特殊的”或“非正常”的。但是，作为司法机关，首先要讲的是“法”，在此前提下才能说“理”。如果法律没有规定这种特殊情况，司法机关就不能以此为由对行为人进行追诉。因此，上海检察二分院的追诉理由和青浦县人民法院判决是以“情理”代替了“法律”。
所以，青浦县人民法院判决王卫明构成强奸罪是错误的，难以让人信服的。
婚内强迫性行为的法律责任
如上所述，婚内强迫性行为被判强奸罪，按照《刑法》规定和逻辑学理论都是无法解释的，在传统观念上是无法让人接受的，实践上也是行不通的。因此，作者认为：对婚内强迫性行为的定性应该是，这是对婚姻另一方当事人平等人格权构成侵犯的民事侵权行为，是不构成犯罪的。因而不存在承担刑事责任的问题。
如果我们的国家意志认为婚内强迫性行为在特殊情况下构成犯罪，就应该把这一意志明确规定在《刑法》当中。这时，司法机关才能据此对强迫配偶性交的行为人追究刑事责任。但是目前，因行为人侵犯的只构成民事侵权，所以他（她）只应该承担相应的民事责任或道德责任。
作者简介：杨德寿，男，1963年生，民革党员。原中南矿冶学院探矿工程学士（1985）、郑州大学法学自考本科（1998）。一九九四年晋为探矿工程师，同年获部级科技进步奖。一九九六年通过律师资格考试。数篇法学论文被郑州市律协年会、河南省律协年会及全国律协年会采用。工作作风是严肃、认真、负责。在治学上，不追随任何权威。崇尚民主和法制，对专制制度深恶痛绝！爱好中外古典音乐。现为（郑州）犀原律师事务所律师。
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