| 建立有威慑力的证券法律制度 |
更新时间：2001/9/20 19:06:32 来源：财经论点 作者：郎咸平 阅读90次 |
建立有威慑力的证券法律制度
郎咸平/文
----根据《中华人民共和国刑法》第161条：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处2万元以上20万元以下罚金。”
----如果银广夏业绩造假经证券监管部门及公安、检察机关查证属实，其情节则很严重，但即便如此，公司高管人员及联合做假的会计师可能受到的最高处罚是有期徒刑3年，与成熟市场国家相比要轻许多。
----在成熟市场国家，特别是美国，让证券违法者最为胆颤的不是刑事诉讼或证监会的行政处罚，而是由小股民提起的民事诉讼。因为，违法者即便被判刑也往往可以通过假释、保释等方法很快获得自由，可他们一旦染上民事官司，面临的则必定是倾家荡产的命运。美国当局对小股民民事诉讼持保护和支持的态度，法院除了要求违法者向股东进行损害赔偿外，还课以巨额精神赔偿费，违法者的下场常常是破产兼身败名裂——不但变得一穷二白，而且连东山再起的可能性都不再有。所以，小股东的民事诉讼成为美国证券监管的强大力量，是对证券违法者最具威慑力的重磅炮弹。
----在程序法方面，美国法律赋予了小股东两项重要的诉讼权利：股东集体诉讼和股东代表诉讼。
----股东集体诉讼，是指股东整体性利益受到损害时，多数股东为全体股东的利益向侵害人提起的民事诉讼。诉讼结果适用于全体股东。它利用集体的力量，具有广泛的影响力；索赔额巨大，具有很强的威慑力，且需要特别的诉讼程序法予以规范。股东代表诉讼，是指当公司权利受到损害，而应该代表公司行使诉讼权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代表公司进行诉讼。美国规范这两种诉讼的法律文件主要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《联邦民事诉讼法》以及《1995年私人证券诉讼修改法》和《1998年证券诉讼统一标准法》。
----股东按照一般民事诉讼法的程序以个人名义进行诉讼，往往从效率和成本角度上来看都不太划算，因为单个股东遭受损害往往不是很严重，所能获得的赔偿也比较有限，却必须花费很多的精力经历漫长的诉讼过程。因此，很多股东在权利遭到侵害时宁可吃点亏，也不愿卷进诉讼中去。可是“集腋成裘”，众多股东遭到的损害加起来就是一个巨大的数目，这种“巨额少量”的案件最适合进行集体诉讼。股东集体诉讼是部分股东为全体股东的利益进行的民事求偿诉讼，诉讼效果及于全体遭受侵害的股东，包括没有参加诉讼的股东。
----在美国，股东集体诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集进行，这类诉讼往往标的额巨大，社会影响广泛，所以不论从经济效益还是社会效益出发，美国的诉讼律师都乐于牵头发起股东集体诉讼。他们往往主动搜集公司特别是上市公司的资料，一旦发现公司或其他人有侵害股东，特别是广大中小股东利益的情形，就向股东们发出诉讼委托代理征集书。从开始策划到诉讼结束，诉讼律师几乎是全程承包，甚至代垫案件受理费用，股东从签署全权委托代理诉讼合同至案件结束几乎不用操任何心。如果胜诉，只要从获得的赔偿额中支付一定的诉讼代理费用，如果败诉，一般委托代理合同中都会有免交诉讼代理费用的条款。因此，股东集体诉讼及专门从事此类诉讼的律师形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量，股东集体诉讼成为股东权益保护的一个非常有效的法律制度。
----然而，我国《证券法》中对包括内幕交易、操纵股票等众多证券欺诈行为都没有规定任何民事赔偿责任，使中国违法者少了美国违法者那样对自己破产命运的后顾之忧。我国法律也没有赋予小股东以集体诉讼和代表诉讼的权利。我国《民事诉讼法》第54、55条虽然规定了代表人诉讼制度，但与集体诉讼之间还有很大的距离。最大的不同表现在：集体诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对进行了权利登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的，则不适用判决结果。这就使得诉讼标的额、可计算的赔偿额及诉讼的威慑力大大受到削弱。
----在亿安科技股票操纵案中遭受损失的小股东以证监会的调查结果为依据，准备向联手操纵股价的4家公司追索民事赔偿，并委托北京中伦金通律师事务所代为提起诉讼。5月中旬该律师事务所发出《关于向亿安科技股东征集委托拟依法要求民事赔偿的公告》，本文截稿为止已有469个股东参加了委托登记，其中310人向律师团提供了正式授权委托书。这些投资者在亿安科技股票的买卖上遭受了不同程度的损失，其中受损最多的金额达到将近110万元。
----亿安科技案到目前为止，颇有些像美国的股东集体诉讼。它由律师事务所出面向亿安科技公司股东发出诉讼委托代理授权征集书。那些认为自己在股票操纵案中受到损害的股东可以与律师事务所联系，律师团在确定股东身份之后，给委托股东寄去正式授权委托书、律师代理协议、诉讼代表人推选书等文件，还要求股东进一步提供其股东账户、资金账户、身份证的复印件以及有证券营业部盖章的股票交割单，并统计股东所遭受的损失。
----然而亿安科技股东准备提起的诉讼并不是真正的集体诉讼，因为我国没有相关的法律规定，而只能按民诉法进行代表人诉讼。它与股东集体诉讼的最大区别在于它只对参加诉讼的股东有效，这样一来，诉讼标的就相当有限。据律师团统计，目前参加登记股东的损失额累计达1000多万元，这与四家公司非法所得的4.49亿元相比，显得微乎其微，对违法者的惩戒作用大大削弱。而在美国，股票操纵者操纵股票的获利被视为股东所遭受的损失，此外，在这个基础上还要对违法者处以巨额惩罚性赔偿，几乎可以令违法者彻底破产。所以，在美国股东集体诉讼具有相当震撼的威慑力。这是我国的代表人诉讼所不能比拟的。
假如我国赋予小股东以集体诉讼的权利，则只要有一个在银广夏案中受到损害的小股东向法院提起诉讼，所有遭到侵害的股东都可以享受到诉讼的利益。银广夏案中的违法者所要承担的赔偿额应是所有股东遭受的损失总额再加上惩罚性的赔偿额，这对违法者的打击将是致命的。在举证责任方面，小股东只要给出可以推论银广夏的会计造假与其股票波动之间具有因果关系的可能性就足矣，这对小股东而言是较为容易的：只要向法院提供公司造假的信息披露与股票暴涨之间具有一致性的证据，胜诉的机会就很大。但我国法律目前并没有股东集体诉讼制度，个别勇敢的股东只能代表自己起诉，即使胜诉，赔偿额也仅是区区小数，对违法者来说简直连拔根毫毛都算不上，更谈不上什么威慑作用了。况且，小股东根本没有胜诉的可能，因为在我国现有民诉法体制下，全部的举证责任都在小股东一方，这对本就处于信息源下游的小股民来说，可谓难上加难。
----假如我国能赋予小股东以股东代表诉讼的权利，则小股东可能代表公司向损害公司利益的公司管理层及联合造假的会计师事务所要求赔偿。并且股东代表诉讼可以与股东集体诉讼同时进行，因为诉因是不同的，不能算是重复诉讼。这对违法者而言更是形成双重威慑和彻底打击。由于我国现行法律也没有 此项制度，小股东只能看着公司被人操纵，只能守着自己的股权不断贬值，而欲告无门。
----可见，我国当前小股东保护不力最大的根源在于制度的不完善，我国不仅应尽快制定证券欺诈的民事责任规定，还应尽快建立有利于小股东进行民事索赔的股东集体诉讼制度和股东代表诉讼制度。
作者为香港中文大学财务学讲座教授 |
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