论法院附设调解简速程序制度
——兼评现行法院调解制度
任永鸿

目次
一、导言
二、现行法院调解制度的检讨
（一）制度结构上的弊端
（二）在体制运行中的异化
（三）制度技术上的弊端
三、法院附设调解简速程序制度的建构
（一）美国相关立法例
（二）模式的选择
（三）调解制度的建构
四、后记

一、导言
什么是民事诉讼制度的理想状态？一方面，制度应尽可能设计得体现“程序正义”的要求，另一方面，又应是快捷和节省的。但在现实中，公正和效率之间的矛盾是常存的，熊掌和鱼常常不能得兼。
现代法治的核心就是“规则之治”，这是两大法系国家都在追求并在一定程度上实现了的目标。公正的法治程序是正义的基本要求，而法治则取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。司法现代化是法治化的一个表征，通过科学、公正的诉讼程序来使司法过程获得正当性，这是各国司法现代化的普遍趋势。民事诉讼制度最关键的内在目的，在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”。普通诉讼程序由于采用了充分的庭前准备，公开审理，对抗性的举证，质证和辩论，以及合议制，上诉制度等程序法理，因此，其能提供较有助于达成发现真实、慎重裁判的程序保障，诉讼程序最终指向一定的程序结果即法院的裁判。其价值取向是追求“程序正义”，它更符合规则之治的精神。法院系宪法赋权的审判权力机关，具有国家强制力保障的终极裁判权，其审判模式以“判决型”为理想。但因其严密的制度设计，使追求诉讼效益（效率）的当事人困于相当时期的讼累之中，使法院束缚于诉讼和审判的量的压力之下，造成诉讼成本的增加和有限司法资源的浪费。调解制度具有省时、省力、高效的特点，但同时又缺乏严密的程序保障，其强调的是在调解人主持下的当事人的“合意”，具有反程序的外观，其价值取向主要是“程序效益”。
因此，把调解制度放到整个民事诉讼制度中来考察，得出理性的判断，即为本文研究的重点。
二、现行法院调解制度的检讨
（一）制度结构上的弊端。
我国法院调解制度在国内深入人心，被国外誉为“东方经验”。但从我国民事诉讼立法过程中，可以看到调解制度由“调解为主”到“着重调解”再到现行的“根据自愿和合法的原则进行调解”的演变进路，也可从中感知我国从社会生活高度政治化、法律控制手段极为薄弱向民主和法制逐步建立和改善，人民权利意识逐渐苏醒的演变的历史背景。可以肯定的是，立法者对审判和调解两种制度设置的初衷是“强化审判、弱化调解”，但在制定法律时却将这两种性质差异重大的制度共同作为法院行使审判权的方法，一同规定在民事诉讼程序中，由此造成了二者的紧张和冲突关系，其结果是调解功能的扩张和判决功能的萎缩，形成了调解主导型的审判方式。这种设计在立法上尽管更较前趋于科学化，但仍倾向于注重调解制度与实体法的一致，而未将重点放在程序的合理化上，结果降低了调解在弹性选择方面的价值。从另一角度看，将调解都置于审判环节的弊端在于，本意调解的当事人经过理性化的攻击防御的审判活动后，通常会削减调解的成功机率，增加其对抗情绪。或者本无意调解的当事人置之于悖于其诉讼价值取向的调解之中，结果又会是事倍功半的，加之实践中的调解过程是焦点与非焦点、法理与感性、讨价与还价混合的情景，通常会使法官有“从头再来”之感，而且一般又是合议庭参与讨论，那么，资源配置的不合理在这里是显而易见的，这种不合理就是对有限司法资源的浪费。
（二）在体制运行中的异化。
在审判实践中，一方面，法院一直有将“调解贯穿于审判始终”的提法和作法，把调解作为反映法官工作作风的重要参照，作为法院为维护社会稳定作出贡献的一个标志性符号。另一方面，许多法官相对偏好调解，而不喜判决。“徒法不足以自行”，法官作为调解程序主体，考察其偏好的形成对本文的研究尤显重要。归纳起来，大致有如下内在动因：
一是调解比判决收益更大。虽然调解是置于辩论后的环节，即使已经过相当长的诉讼活动，调解的成功仍然可以省却对案件的合议和对判决书的制作，即审判中对法官要求最为严格的全面分析证据、认定事实和适用法律的过程，同时，制作调解书的要求比判决书简单得多，从而是一种省力的结案方式，又可以促成法官迅速投入新案的审理。加之，法院内部实行工作量化管理制度，办案的多少是与法官考核，甚至是个人的经济利益挂勾的，而且还有法定审限期的约束，故对调解的期待是带有一定功利色彩的。二是调解能够回避作出决断的困难。我国法官群体被称为“非职业化的典范”，与现代民事诉讼的高度复杂化，专业化的法官素质要求相去甚远。与判决相比，调解对专业化的要求很低。当法官面临在认证和适用法律上把握不准、认识不清而难以决断的痛苦时，当然会尽量回避判决程序而寻求调解结案了。从另一角度看，一个法官如果偏好判决，与其说是缺乏“调解艺术”，毋宁说是喜欢智识和决断的挑战。三是调解比判决的风险小。判决一旦作出，可能引起当事人的不服，提出上诉或申诉，就意味着被发回重审或改判的可能以及被追究错案责任的可能，从而降低判决者的威信，进而影响晋级升职。而生效调解则不能上诉，再审的可能性很小，故风险相对较小。这样分析下来，可以简单得出法官偏好调解是现行体制使然的结论。
那么，由上述种种动因促成的调解主要有哪些表现呢？一是“以劝压调”，二是“以拖压调”，三是“以判压调”，四是“以诱促调”。这几种望文可知意的调解方式被审判实践长期地、频繁地、轮番地甚至创造性地运用，而那些林林总总的具体做法此不赘述。从理想形态上讲，调解追求的价值目标是自由，需要纠纷解决的结果充分体现当事人的意志，法院赋予其类似判决的效力，是体现了国家对公民自由意志的尊重。真正的调解是建立在当事人“合意”这一绝对的正当化依据之上的，由当事人在调解中的自由处分带来的与判决结果的差距是合理的，也是符合正义要求的。调解必须是自愿的，因此，上述调解方式就是“强制调解”。导致调解制度着陆后异化的原因并不是单一的，但与本文研究的重点有关的，也是所有症结的根本原因在于：调解者的双重身份。
（三）制度技术上的弊端。
法院调解制度是实行“审调合一”模式，这种模式将法官设计成具有审判者与调解者双重身份的诉讼主体。这里体现出我国民事诉讼制度对程序正义和程序效益双重价值追求。任何一种审判外纠纷处理程序的启动，都是基于当事人之间自主交流已告失败的事实，而假如没有主持人员的沟通和说服，纠纷解决就难以达成。审判者及其机构具是“中立”、“判断”和“强制”功能，当沟通和说服不能奏效时，主持人员往往会因前述功利目的和职业习惯的驱使，动用其强制功能，并动员自己掌握的资源来迫使对方接受解决方案。然而，当事人之所以愿意在提起诉讼时作出调解的选择，其根本动因是看到主持人员背后所代表的机构的强制力，即具有保障调解合意结果付诸实施的能力，并不需要或不愿需要主持人员的强制意志。
具有双重身份的主持人实际上很难把握审判者和调解者身份“二合一”时，在调解中需要区分的尺度。调解的最初，其会扮演调解者的角色，进行澄清事实、解释法律、软化对立等等熟练的“台词”化调解程式，以及提供折衷的解决方案。在反复劝说之后，特别是在所谓“单方调解”盛行的今天，面对固执己见的当事人，谁能保证法官能继续保持冷静和耐心而不滑向审判者的角色呢？谁能保证法官进而不用审判者的权力身份来训斥当事人和迫使其屈服于似乎很公平，对其很有利的解决方案呢？谁又能保证素有畏惧权威心态的普通老百姓中，有多少人在那种声色俱厉的正式场合中真正自愿让步或者说让步是真正自愿呢？当许多次庭内调解往往都以不欢而散的失败告终时，合理的怀疑未能被排除，就应该质疑和反思。尽管我们掩卷自问时，很清楚地知道每宗调解案到底多大程度上牺牲了当事人的正当权利，但总能找到托辞，并乐此不疲。当然，我们并不否认有相当一部分法官具有高度的政治素质、为人品质和丰富阅历，这些特质往往可能促成调解成功，但这种“以德服人”、“以人服人”体现在法官运用到案件中去时却是典型的“人治”！这时候，程序法和实体法在其身上通常反映的是双重软化的悲哀。
通过以上分析，可以得出这样的结论，我国法院调解制度的弊端最主要的两个方面是，①结构性的，即调解型审判模式；②技术性的，即调解者与审判者竞合。对调解的过分重视，模糊了权利义务的分界，消除了判决这种非黑即白的法律判断，软化了法律责任的确定性，从而妨害法律意识的普及和深入。那么，怎样的调解制度是合理的？怎样可以做到对结构特点和正当原理与其均不同的审判制度的高成本的缺陷之弥补呢？
三、法院附设调解简速程序制度的建构
（一）美国相关立法例
西方国家为减轻诉讼、审判的压力，提高程序效益，兴起了诉讼成本向司法外领域转移的替代性纠纷解决程序的热潮，简称ADR(Alternative Disputel Reslution)，主要是解决民事简易、小额诉讼，调解是主要形式。美国在这方面最为发达，其90%以上的民事案件是以诉讼和解方式解决的。但这里的ADR和诉讼和解是不同的程序：
１、附设在法院的调解或调停。这是ADR的主要形式之一。法官不参加调解，而把案件交给非营利团体的调解协会来进行调解，但其程序必须按法院制定的规则来决定。由原告从调解员名册中选出一名调解员，再选出中立调解者，组成三人担任调解委员。先由当事人提供争执要点及其证据，再在由调解委员指定的调解期日里，用30分钟调解。调解委员归纳双方调解方案后限期双方答复，拒绝后转入法庭审理。拒绝调解的当事人，如果在判决中未得到比调解结果更有利的判决时，将要承担拒绝调解后对方当事人所支付的诉讼费用。
2、诉讼和解。含当事人自行和解和法院主持的和解两种方式。自行和解后，通过撤诉终了诉讼程序。由法庭主持的和解会议是最常用的帮助当事人和解的办法，由一名联邦法官或联邦治安法官主持，对当事人的请求作出评价并帮助其了解诉讼中潜在的有利点和不利点。和解法官一般不是将对该案进行审判的法官。
ADR与和解会议均是置于审前的程序，已经成为法官尽量避免开庭审理，迅速解决纠纷的重要手段。对于法官而言，其最大的功能在于分散纠纷、减轻办案压力，亦有助于用更多的时间保障判决质量。
（二）模式的选择
世界各国的法院调解制度基本为三种模式：一是调审结合式；二是调审分立式，即调解独立于审判程序之外，与其并立，且为诉讼前置程序，转入诉讼程序后不再调解；三是调审分离式，即调解从审判程序中分离出来。后一种模式又分为审前调解（美国）和庭上调解（罗马尼亚等）。
单独选择哪一种都存在弊端，这一点学界已有讨论。其中仿效美国的审前调解制度的呼声较高，但将调解局限于审前进行，忽视了诉讼中当事人合意调解的请求，失掉了调解结案的机会，未免有“遗珠”之憾。将美国ADR和和解会议制度与我国现行调解制度相结合，优势互补，各取所长，应当是一种理性和现实的选择。简言之，就是在确定“调审分离”模式的前提下，充分尊重当事人的自由选择，法院或法官参与调解，不限于审前程序，坚持调解者与审判者完全分离，同时将对当事人进行说服的合意促成过程从审判程序中独立出来的调解制度。在此进路上，本文从操作层面上对制度的建构作如下分析和设想：
（三）调解制度的建构
1、法院附设调解简速程序的性质：
首先，调解程序具有正当性，它是建立在当事人“合意”的正当性原理的基础上，即纠纷处理形式的开始和最终解决方案的获得这两个阶段都必须经由当事人的合意。其次，调解程序是审判过程的一种适当补充，具有任意性和辅助性。一方面，是否提起调解请求，取决于双方当事人的合意，另一方面，如果当事人要求调解，也只能是在法官主持之下进行交流、协商以及决定是否接受调解方案的过程，在程序上应是灵活的，时间上应是短暂的，如失败，庚即继续普通诉讼程序，基本上不影响诉讼进程的正常推进。所以，调解在诉讼程序中的地位是辅助性的，非主导性的。这一定位使其从根本上失去影响、塑造民事审判程序结构基本性格的潜在功能，因而不管结案率有多高，也不会成为我国民事审判模式由调解型向判决型转换的障碍。再次，调解程序具有快速高效性。其能够提供一种节省劳力、时间和费用的纠纷解决机会。最后，调解程序具有多元性。它可以由当事人在审前提出，也可以在诉讼中提出。
2、适用的时间范围和审级范围：
民事诉讼法与民事实体法同属于民事法律体系。按照程序主体原则，成为程序主体的当事人不仅应有实体法上的处分权，同时也享有程序法上的处分权。基于程序保障的要求，程序制定者应给予当事人有自主地追求实体利益和程序利益的机会，应赋予其充分的程序选择权。调解程序具有程序自由和程序效益双重价值目标，当事人不选择更能体现程序正义（公正）的普通程序，是对调解程序双重价值目标的追求和信任。随着诉讼程序的推进，案件事实责任越来越清楚，双方随时都有可能坐下来协商，考虑和解的达成。案件有和解的可能，作为当局者的当事人也未必总是能看清形势。因此，在诉讼前以及现行法院调解制度规定的庭审调解时段均可适用。
基于以上分析，调解程序应当在一审、二审甚至再审中适用，但由于当事人启动二审程序有“对抗一审”的目的，加之二审法院住所地与一审当事人住所地一般有较远的空间距离，还有交通不便、资讯不发达的制约，可能反而会使调解简速程序“欲速则不达”，故先应限于一审试行适用。
3、组织机构和人员的设置：
调解机构附设在法院立案庭。这样，既与审判环节严格区分开来，又可利用立案庭已有的职责范围和司法资源，方便实现“简速”的目的。调解法官从业务庭选任，分流出来，完全独立于审判环节，不能由审判员兼任。调解机构由数名调解法官组成，但一案只需一名调解法官和一名书记员即可。
4、调解的保障机制：
要从制度上切断调解程序与审判程序的关联，实现真正的“纯化合意”，必须确定一系列保障机制。比如：①确定对生效调解协议，当事人不得上诉；协议本身有瑕疵（无效或可撤销原因）的，当事人可以申请再审。②调解法官不得将调解过程中的当事人陈述，提供的证据，作出的让步和解决方案等信息泄露给主审法官。此举之必要，在于判决与调解应适用不同的法理，混同会给法官强制调解提供机会，同时唯有如此，当事人才能抛弃顾虑，增加调解成功的可能性，也避免主审法官先入为主而影响判决的形成，或对当事人造成“不意打击”。否则，如判决因此受到影响，当事人可以此作为“程序违法”的事由提起再审。③调解法官必须适用审判人员有关回避制度规定。
5、简化程序
审前调解程序，采取在收到和送达起诉状同时，分别由原、被告当场填写格式化的申请表后启动，由调解法官选定期日通知双方来庭调解，逾期或调解不成，再立案进入诉讼程序。亦可以由双方当事人口头申请，调解法官灵活掌握。庭审调解将致使审判程序暂时中止，转入调解机构进行调解，调解不成，则继续择期日审理。此期间应作为延长审限期法定事由。结束调解程序的期日也可由主审法官灵活确定。两个阶段的调解时间各自应限制在一次期日内。其余制度可参考简易程序规定。
6、调解形式：
以不公开形式进行。既节约了诉讼成本，又易于当事人协议的当面达成，避免当众之下提出让步的情面上的障碍。
7、调解书的署名：
署名反映了调解书的审查权。庭前调解书由调解法官一人署名即可。庭审阶段的调解，系审判程序已启动后又转入调解程序发生的，审判者与调解者均参与了案件，付出了劳动，也利用了法院资源，而调解的达成只是在调解者手中产生的，调解书到底应署谁的名？如果署调解者的名，那么审判程序如何结束，似乎造成审判程序运作后司法资源和诉讼成本的浪费。如果顾及成本问题而署审判者的名，由其在制作调解书时注明程序的演变过程，特别记明调解者的工作，似又有悖于程序结果的客观真实，更在形式上重现现行调解制度“身份竟合”的致命弊端，同时使审判程序明显违于追求“程序正义”的目的。权衡之后，署调解者的名更能实现设立调解制度的价值目标。审判者将调解书入卷即以调解告结，而调解者不再计算结案数上报。其诉讼成本可从诉讼费用中得到补偿。（如果从管理层面上不能操作，可只限于审前试行）。
9、调解费用的计取：
审前调解成功，应视为当事人自动撤诉，调解费用依照正常诉讼费用标准减半收取；诉讼中的调解，调解费用按正常诉讼费用计取，因为 诉讼费用具有补偿性特征，诉讼成本的增加与当事人提起诉讼后对程序的再选择行为有关，这样将费用计算在当事人身上是合理的。
四、后记
美国的调解简速程序结案率高的原因，是与其完备的审前程序制度保障有关的。只有将调解简速程序纳入整个民事诉讼制度中统筹设计，待相关制度完善后，才能保障其运行流畅、收效。
以上文字是应课题研究之约，对题目所涉诸问题的匆匆关注，仅仅分析和研究了建构调解制度中容易混淆和忽视的问题，其他相关技术在司法实践和学者讨论中已有成熟的定式可寻，故未赘述。最后，愿意接受大家在讨论时的批评。