一、房屋买卖问题
《民法通则》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》是审理房地产案件适用的主要法律。下面就房屋买卖案件中容易混淆的和有争议的有必要认知和论证的一些问题谈一下看法。
（一）未办理产权过户（变更）登记的房屋买卖合同的效力？
这个问题本是司法实践和理论界长时期以来都争议和关注的。《城市房地产管理法》第40条规定“房地产转让，应当签订书面合同”，第60条2款规定“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记”。《合同法》第52条，规定合同无效的情形之一为“违反法律行政法规的强制性规定”。上述《房地产管理法》中的规定应为强制性规定即义务性规定。以往的司法实践中将二者结合，均认为此种未办理产权变更登记的房屋买卖合同无效。也有另外观点，①合同效力待定。须经登记后才生效。②无效。按缔约过失责任由出卖人赔偿买受人损失，但缔约过失责任只限于合同成立前的缔约过程中适用，故这种观点显不成立。
买卖合同是诺成合同，除法律有特别规定外，当事人之间意思表示一致即成立，不以实物交付为要件。房产买卖 是一种物权变动行为，具体地讲，是不动产物权变动行为。物权变动必须公示，公示制度体现了国家干预 ，有定纷止争的功能，对于维护物的占有秩序和交易安全，所具有的重要意义自不待言。动产公示方法为“交付”，不动产公示方法为“登记”。我国对于不动产变动采取登记要件主义，在双方有买卖合同的意思表示后，并经过变动登记公示的形式要件，其物的所有权及其他物权才发生转移的效力。这一过程中，分为两个行为阶段，一是订立合同行为，二是登记行为。《房地产管理法》并未规定不须登记会导致买卖合同无效。要理解这一点，从房产抵押合同的效力规定可知，《房地产管理法》第四十九条规定：“不动产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同”。第六十一条规定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记”，而同时《合同法》第四十一条、四十二条规定了 ，以城市房地产等抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，对于不动产抵押的在特别法《担保法》中明确规定了登记与否影响合同效力，登记之前抵押合同成立但效力待定，也不以无效认定和处理。所以，未办理房屋过户登记的，不符合无效情形，不影响合同效力。
那么，未办理登记，而认定有效，如何处理呢？双方的合同有效，买受人依合同享有债权，请求出卖人履行合同义务，如办理登记、交付房屋，但不能取得房产所有权。如果买受人提起房屋所有权侵权和确权之诉，不能支持，并应当告知双方补办变更登记手续。如果出卖人已将房屋交付给买受人占有后，房屋出现毁损、灭失的后果由谁承担，要区分情况而定，系出卖人的原因致使房屋毁损，买受人可以出卖人违反瑕疵担保的合同义务所致损害赔偿为由提起请求，但不能以侵权损害赔偿为由。非因出卖人的原因，是指依照《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失 的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外” ，风险分两种情况，即毁损与灭失。这里的“交付”于不动产而言，没要求与所有权联系的，交付行为导致了房屋的实际控制已转移，所以以实际控制和管理人而不是名义上的所有人承担风险责任是符合民法的公平原则的。
能否向第三人提起赔偿请求是个争议问题。实践中，大家对买受人因未变更登记未取得房产权能否以对方侵害自己财产所有权为由提起诉讼的定论没有疑问。但提出，如果只承认原产权人才有诉权的话，实践中如果原产权人不对第三人提起诉讼，买受人的权益如何救济？可否视买受人为房屋实际所有权人呢？我认为，不动产变动必须经登记公示后，买受人才能取得所有权是一个不可省略的程序。有观点认为应当以主体资格不合为由驳回买受人的起诉，告知其依买卖合同请求出卖人履行变更登记义务后，取得所有权，再以所有权人的身份向第三人行使请求权。还有人认为，买受人可以以财产管理人的身份直接起诉侵权行为人。因为财产所有权尽管未转移，但财产在买受人的占有控制之下，而且由于风险责任已经转移，所以可以认为此时买受人有对房屋进行善良管理的义务，第三人侵权时，管理人可以要求其停止侵害、恢复原状或赔偿损失。这里涉及到占有制度，占有人就是对物的实际控制和管理人。房屋买受人依合同得对房屋的占有，是属合法占有，应受侵权法的保护。另外，双方不登记，原权利人又不行使请求权，买受人仍可因合同标的物灭失，不能实现合同目的，可以解除合同后，要求复原、补救和赔偿损失。一切都在买受人的掌握中。
这个问题，最高人民法院在1999年12月19日发布的《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》中第九条中规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”，就将此争议问题作了了结。
特别需要提出来讨论的是，如果双方当事人在合同中自愿约定“合同须经过户登记才生效”的条款，应如何理解？表面上看，虽然过户登记只是所有权变动的生效要件，而把过户登记作为合同的生效要件确属当事人自愿，符合意思自治，应对双方有约束力，未办理过户登记合同自然无效，买受人也无权请求过户，出卖人只承担无效的法律后果。这种理解是有问题的。实际上，这个合同是一个附生效条件的合同。《合同法》第45条允许当事人对合同的效力可以约定附条件，条件是指限制合同权利义务的发生、变更与消灭的事实，其设立的目的是影响合同的效力。但是条件必须是当事人选定的，而不是法律直接规定的。过户登记是法律直接规定的不动产变动的条件，不论当事人在合同中是否约定。这里所说的事实，比如…故“过户登记”不是附条件合同的条件，不能影响合同效力。况且办理过户登记产生物权转移是房屋买卖合同的最终的主要的目的，是出卖人的主要义务。一旦出卖人不履行此义务，而以合同未生效来对抗，明显对买受人不利，更不利于维护交易安全。
（二）“一房二卖”的问题
解决了上述第一个问题，就好理解“一房二卖”的处理方法。“一房二卖”又叫“房屋双重买卖”，公示的形成力在这里起了决定性的作用。一般有两种情形，①出卖人与前买受人签订买卖合同后未办理登记，又与后买受人签订买卖合同虽办理了过户登记。②出卖人与前买受人、后买受人都签订买卖合同，且均未办理过户登记。
对于前一种情形，应当这样理解和处理，前买受人未办理登记不取得房屋产权，只享有买卖合同债权。如果后买受人是善意（即不知或不应当知道前买受人与出卖人之间有合同），其取得所有权就是有效的，这里不是“善意取得”。前买受人不得以侵权为由请求后买受人返还房屋。如果前买受人这时已经依合同占有房屋，后买受人得以所有权请求前买受人搬出房屋或返还。那么，前买受人出卖人之间的纠纷如何处理？买卖双方签订合同的目的是达成交易，实现房屋所有权转移即物权变动的目的。买受人虽然依合同转移房屋，而未经登记即未能当然取得所有权，其不享有物上请求权，只得依合同主张出卖人承担违约责任。这样，即使在前买受人未有任何财产损失的情况下，也可得依双方约定的违约金以惩戒出卖人。如果这里认定二者合同无效，按无效合同处理，买受人只能收回已付的房屋价款，而不能得到补偿，是不公平的。有的人主张按缔约过失责任，由出卖人承担相应的责任，这样还是不能解决如果买受人在无任何经济损失的情况下获得法律救济的情形。因出卖人已将房屋变更登记给他人的违约行为致使不能实现与前买受人合同目的，双方可以解除合同。合同这时解除，买受人依合同而生之占有也就失去基础，故应退还房屋给前或后产权人。
如果后买受人与出卖人恶意串通，损害了前买受人的利益，按《合同法》第五十二条的规定即“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”的合同无效，前买受人可以诉请法院确认合同无效。也可进一步申请房管部门撤销变更登记颁发的产权证明，再进一步请求出卖人履行合同义务、变更登记后获得产权。注意，前买受人在未经房管部门颁发产权证明前，不得直接请求后买受人返还房屋 。
这里还要注意“恶意串通“的问题，必须是损害了第三人的利益才能认定合同无效。那么这里第三人即前买受人的利益是什么呢？前面已经讲过，他只依合同享有债权，故只能是损害他的债权的恶意串通所订合同才是无效的。那么恶意如何理解，其程度如何才构成后债权。这里有不同的观点，一是通说认为合同当事人在明知或者应当知道前买受人有约在先，而仍然唆使出卖人违约或与出卖人合谋造成前买卖合同不能履行，即构成损害债权。第二种观点认为，仅有这一点是不够的，因为后买受人明知前买受人享有债权而仍向出卖人购买，是完全符合自由竞争和交易目的的原则，在市场经济下，任何人对某一标的物在尚未交付时均可向出卖人提出购买，这是当事人享有的正当的自由，不能因此认定其有恶意。但如果后买受人购买已经出售给他人的房屋，目的在于使他人因不能得到该屋而受到损害，则已滥用了其享有的交易自由，从而构成侵害债权的真正的恶意。所以，在双重买卖的情况下，只有在后买受人以故意致前买受人损害为目的，采用违法的、违背善良风俗的方法而致前买受人债权受到损害，才构成侵害前买受人债权的侵权责任。比如后买受人只是出了更高的价格购买，应为正当合法的交易行为。
对于第二种情况，两个买卖合同均成立有效，并且，先完成公示的买受人取得所有权，另一买受人仅得请求出卖人承担合同不履行的违约责任。在一般情况下，后买受人的行为不构成对第一买受人债权的侵害。债权不具有排他性，不能具有对后成立债权的优先效力，更不能对抗公示的形成力。除非第二买受人 有违背如前所述的公序良俗的情形存在。
还有一种情形，买受人在占有房屋但并未登记前将房屋卖给第三人，是无权处分，这个问题放在后面讲。
（三）优先购买权问题
房屋的所有人在出卖房屋时，依照相关法律规定，原房屋的共有人和承租人均享有优先购买权，在两种先买权竞存的情形下，哪一种效力更强？
优先购买权是指公民、法人在特定买卖关系中，依法享有的在同等条件下，优先于其他人购买出卖人财产的权利。因此，先买权只是一种时间上的优先。在房屋买卖中，当存在多个先买人的时候，就存在一个先买人之间谁更优先的问题。关于共有人与承租人之间先买权的处理，理论上历来有不同观点。如台湾司法实务上认为承租人的优先权应优先行使，我国也有少数学者持这种观点。但我国多数学者都认为应以共有人的先买权优先，其原因在于，承租人的先买权是基于债权产生的，而共有人的优先是基于所有权共有关系产生，依照物权优于债权的原则，共有人的先买权应优先行使。我国司法实践基本采用了后一种观点，如最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）基于若干问题的意见》第133条便规定，在按份共有人的优先购买权与承租人的先买权发生冲突时，按份共有优先；属于一个整体的原共有人与承租人分别主张优先购买的，原共有人优先。
优先购买权是否可以作为一项物权在物权法中加以规定，目前也有不同意见。反对意见认为先买权是附随于买卖关系的，优先权只是对出卖人增加了一项义务，因此先买权作为买卖关系的组成部分，应在合同法中加以规定。肯定的意见则认为先买权具有物权的效力，可以对抗第三人，因此应在物权法中规定为妥。从理论上讲，先买权是一种法定权利，它具有对抗第三人的效力，跟债权完全不同。明确先买权为一种物权，有利于加强对特定当事人利益的保护，防止出卖人和其他买受人通过协议任意更改法定优先购买权的规定，同时也有利于法律明确优先权的类型，以防止实践中把一些本不应以先买权制度保护的权利加以保护。
（四）不动产善意取得问题
一般而言，善意取得制度适用于动产。这是因为动产以交付获得公信力，在此基础上转移所有权。而不动产的取得以登记为条件，这使得不动产的权利具有明显的外部特征，因此不容易发生第三人不知情的所谓的"善意"问题，这决定了在绝大多数场合内，不动产不适用善意取得制度。但不能排除在特殊情形下，不动产仍适用善意取得规则。如一座房产由两人甲乙共有（甲乙为夫妻的最为普遍），但甲在登记产权时，将房屋登记为自己单独所有，而第三人丙在不知情的情形下，与甲签订了买卖该房产的协议，并且完成了房屋的过户手续。由于甲并无单独处分共有房产的处分权，丙是否依法取得房产的所有权便是一个值得思考的问题，实际上这也就是不动产可否善意取得的问题。严格讲来，在类似上述的情形下，不动产也应该适用善意取得制度。这是因为：
1、 既然不动产交易也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分的问题，那么第三人也同样存在是否知情（即是否为善意的问题）。如果不动产交易中第三人取得不动产时出于善意，则从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产的所有权。
2、 从各国立法规定来看，大都承认不动产也可适用善意取得制度。如德国民法典第926条、瑞士民法典第973条均对此作出了规定。这些立法经验是值得我们借鉴的。
公示与实际权利关系不一致，标的物出让人无处分权时，善意信赖公示的受让人仍能取得物权。公信力的救济弥补了处分行为的权利瑕疵。由此可见，公信原则的最基本功能在于保护动态交易安全，使连续发生的交易活动不致因原权利人主张权利而毁于一旦。
《合同法》第51条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，该合同有效”。上面说的例子，如果夫妻一方知晓后不同意处分，是否当然就按此条规定反推处分合同无效呢？这里就引出了“无权处分”问题。
无权处分行为之所以在民法上极具复杂性和重要性，其原因在于此种行为意味着行为人实施处分行为时与他人订立了合同。因而在无权处分行为中，包含了两个方面的因素，一是行为人处分财产的行为，二是因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立合同。所以无权处分既涉及到行为人与权利人之间的关系，又涉及到对善意的相对人如何保护，如何维护交易的安全与秩序的问题。无效说、效力待定说、完全有效说都有不同的缺陷。权利人拒绝追认应该不得排除善意取得制度的适用、不得对抗善意第三人。在无权处分的情况下，如果符合善意取得制度的适用条件或者相对人在订约时处于善意，且支付了合理的对价，则即使权利人拒绝追认，该因无权处分而订立的合同也是有效的。这种认识，才更符合市场经济的客观要求。
（五）农村房屋买卖问题
城市房屋买卖有《城市房地产管理法》调整，而农村的则无相应的法律法规调整以及须经合部门批准和办理何种手续。而且在广大农村，许多地方都没有颁发房屋所有权证，只有宅基地使用权证 ，现在多变更为集体土地使用权证，所以就应适用《土地管理法》，并按“地随房走”或“房随地走”的原则处理。农村房屋买卖，应当办理土地使用权转让的登记手续，谁为土地使用权人，谁就为该地上建筑物所有权人。所以农村订立房屋买卖合同后，如无其他无效因素，即为有效合同，但必须在办理土地使用权转让登记取得证书之时才产生房屋产权的转移。但如果双方的交易行为发生在土地管理法实施前，产权自房屋交付时转移。比如石柱陈定满案，我的个人观点是…… 无证者在房屋灭失之后，还留有地基可供利用和再造房屋，因此…
二、建筑承包合同问题
（一）挂靠建筑企业诉讼主体的问题。
挂靠企业以被挂靠建筑企业的资质证书、营业执照进行投标，以被挂靠企业第ｎ工程队或第ｎ项目部的名义组织施工；挂靠企业或个人向被挂靠企业按工程量的一定比例缴纳管理费；挂靠者均为一些个体工程队或没有资质证书的集体建筑企业。此类案件的多数情况为工程完毕时，挂靠者将工程款提走，将债务甩给被挂靠企业。一旦发生纠纷或对外债务不能清偿，被挂靠企业则成为被告。
上述情况一旦发生，应“揭开面纱”看实质，以被挂靠企业和挂靠企业或个人为共同被告，提起民事诉讼。建筑法第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑市场管理规定》第十六条规定：承包方必须按照其资质等级和标准的经营范围承包任务，不得无证承包或未经批准越级、越范围承包。由此可以看出，挂靠建筑企业的行为，实质上属于无证承包或借用他人资质证书进行的承包，违反国家禁止性规定，为无效民事行为。双方在主观上均有过错，诉讼时，应以挂靠的企业或个人和被挂靠的建筑企业为共同被告，按责任大小，共同承担或连带承担民事责任。
反之，如果是追索工程款，挂靠者和被挂靠企业应为共同原告，或挂靠者单独起诉的，追加被挂靠企业为第三人。还有未以任何建筑企业的名义承包工程的，也因不具备施工主体资格致其所订之合同无效。工程款的结算只计算直接费，不能请求间接费。
（ 二）对于被挂靠企业提起的向挂靠企业或个人请求给付管理费或承包费的问题。
上述行为同样违反国家禁止性规定，为无效民事行为。其诉讼请求不予支持，并按建筑工程行政法规的规定，建议主管部门进行行政处罚。
（四）工程造价的鉴定问题
关于鉴定人，首先应当由双方当事人达成合议来确定，则该鉴定人所作的任何鉴定意见无疑应当对当事人产生约束力。如果当事人不能达成合议，才应当由法院确定建设委员会认可的造价咨询机构（有证书）作为鉴定人。有些地方没有这种有资质的机构，而委托审计事务所，但是其却无法定的鉴定职能和资质，一旦当事人提出鉴定主体问题，将会使法院自己处于“事倍功半”的境地。（举例……）必须是事前经双方合议认可，其鉴定才能作为证据采用。所有的鉴定结论只能属民事诉讼法中规定的鉴定结论的一种表现形式，只能作为一种证据。鉴定结论可以作为证据使用，但不能作为处理案件惟一的或主要的根据，特别是在案件缺乏其他确凿证据时，更不能仅凭鉴定结论定案，不能否定双方当事人的约定。是否作为证据定案， 应由法院审查决定，其不能高出法院判决的效力。
三、房屋转租问题
《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。
（一）如果承租人未取得出租人同意，将房屋转租，但约定由次承租人直接向出租人交纳租金，出租人直接收取房租的情况，实质应当属于合同权利义务的转让，各种行为发生后，出租人与次承租人实际上直接达成 新的租赁合同。
（二）非法转租行为发生在原租赁合同期内的 ，如出租人不同意、不追认，可否请求确认转租合同无效。实践中，往往 以未经出租人同意为由认定转租合同无效。这种观点正确与否，可从上述条文中得到答案。条文中并没有直接规定承租人未经出租人同意转租的，会导致转租合同无效的法律后果，出租人可以解除租赁合同。所以，出租人如不同意转租，则转租合同的效力是否受到影响，取决于出租人是否解除租赁合同。如果出租人以承租人违约而请求解除合同，则租赁合同被解除后，承租人不再享有租赁权 ，自然无权将租赁权转租。不解除合同，意味着承租人仍然享有租赁权，并享有对租赁物的占有、使用权，其将租赁物转租给他人，虽构成对承租人的违约，但次承租人依转租合同取得对租赁物的占有、使用权也是有据的。但不当然有效，这里，要明确，次承租人须为善意，即不知且不应知承租人无转租权，才可认为转租合同有效。那么，如果出租人解除租赁合同，即可请求次承租人返还房屋，其不解除租赁合同，不得请求善意次承租人返还房屋.那么,承租人在转 租行为中所获取的高于正常租金之上的"转让费",出租人只有在拒绝追认或否认转 租行为的前提下,才得以不当得利请求承租人返还.
四、相邻关系问题
从本质上讲，相邻关系是指土地或房屋相邻不动产的所有人或使用人行使权利的延伸或限制。其产生的原因甚多，涉及面广阔，因而种类复杂。法律实践中，归纳起来，主要有土地相邻关系、水流相邻关系和建筑物相邻关系三大类。按照“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”精神处理相邻关系是相邻关系案件的基本原则，又可分为相邻的土地使用关系、用水和排水关系，损害防免关系和越界关系四类。 应注意以下几个问题：
（一）、越界竹木的相邻关系。99年我们受理的一件上诉案：原告种植的竹，竹生长的枝叶伸入被告的承包地的上空，影响了被告农作物的采光生长，被告多次请求原告处理未果，遂自行剪除越界的部分枝叶和幼树，原告以侵犯其财产权为由请求赔偿损失，一审判令被告赔偿，我们认为，因原告侵害被告农作物生长行为在先，故被告的行为是一种私力救济，是合法的，改判驳回了原告的诉讼请求。实际上，本案应按相邻纠纷处理，越界竹木的根枝妨碍相邻土地上庄稼和采光，影响相邻土地的地力等，相邻人有权请求对方剔除越界的根枝，如经合理期限仍不予割除的，相邻人可自行割除。这里，相邻人的割除行为当然是自救（自助）。如果，越界竹木对相邻财产使用并无影响的，相邻人则无权请求割除，更不可自行为之。
至于越界物是否按疆界区分所有，是一个值得思考的问题。物权法有一个基本原则，就是“物权法定”原则，是指物权的类型，物权的内容、取得和变更，均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和超越法律的限制行使物权的法律原则。如果被越界的相邻人提出确认越界物的产权，那么他的请求权基础（后面再讲此概念）是什么？就是他凭什么法律规定认为越界物是他的？这就涉及到所有权的取得。法理上，动产所有权可凭以下方式取得：无相反证明的投资者投资形成、善意取得、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、添附、时效取得。而被越界者都不能依上述方式取得所有权。另外，中国物权法草案专家（王利明等）建议稿第230条规定“从逾界的枝杈上自行附落的果实视为邻地的果实。但邻地为公用地的，不适用上述规定。如当地习惯规定该果实应归果树所有人所有，或者果实尚未附落的，果树所有人可以进入邻地采集”。很清楚地看到，逾界的果实不是按疆界区分所有，自行附落的却属例外。因此，越界物还是应归主物人所有，如果邻人有管理行为，可基于无因管理给予适当补偿。
（二）、受理问题。去年受理一案，被告在原告建房后取得房屋准建手续，以设计施工建房，影响原告通风、采光和排水，原审认为被告的建房行为经有关单位批准，不无当处，而原告提起的民事诉讼，不符合受理条件，应申请行政机关解决，驳回了原告的起诉。这里，事实上是混淆了被告的建房行为合法与相邻关系的区别。建房经有关行政机关批准，的确说明其为合法行为，但所建房与邻房之间产生平等民事主体的相邻关系，其妨碍了相邻房屋的通风、采光、排 水，构成了对相邻人的相邻权的侵害。应当属于民事诉讼受案范围。否则，任何当事人均得以建房经许可为由来对抗，若然，相邻制度在民法上就失去了存在的意义。当然，如果城建规划行为有过错，似乎也可以提起行政诉讼，若然，也不影响原告寻求民事法律救济。
（三）、相邻损害防免关系又称相邻防险关系，城镇居民生活提高，建私房的增多，但由于城镇地少人多，用地紧张，时常发生此类纠纷. 相邻防险关系是指一方事人因使用、挖掘土地，或其所建筑物有倾倒危险，给相邻当事人造成损害之虞时，在该相邻双方当事人之间产生的一方享有请求他方预防损害，他方负有预防邻地损害的权利义务，重点应注意的是权利义务内容，是防止危险发生，也包括对损害的赔偿。着重点在于“防“字，当防止不当造成损害时，就要“赔“。实践中，有时是有“防“又有“赔“，但基本内容应当是“防“。
其中包括了有害物质侵入的防免关系，这在我们民法通则和解释中没有规定。有害物质即不可量物，包括煤气、蒸气、臭气、烟气、煤烟、热气、噪声、震动、灰屑、垃圾等相类似物质，但被侵入方在“正常限制”内，不得禁止对方排放。这种“正常限制“的确定，有人认为依次根据下 列方式确定，有关法律、法规；通行作法；大多数人的意愿，而不考虑加害人的主观过错。实际上应该加上受害人的主观容忍度，因为相邻各方在生产生活本有团结互助的原则。加害人如果其排放污染物是经行政许可的，即使确没有超标，也不能免除对相邻方的妨害所生之民事责任。其中，涉及到请求权竞合情形，违反环保规定，污染环境的，受害人又可提起环境污染损害赔偿请求权；噪声、震动等，受害人可提出休息权（人格权的一种）损害赔偿请求权。
在处理相邻施工致害纠纷时，应当注意认定受害人行使的自助行为。它是指权利人为保护自己的合法权利，在情况紧急而又不能请求公力救济的情况下所采取的自力救济措施.还应注意赔偿范围，如熊一坤与熊伟案，
（四）、违章建筑物相邻纠纷问题。
违章建筑物是指未经主管部门许可而擅自兴建的各种建筑物。大体上分两种，一是建造人未取得土地使用权，在他人的土地上建造房屋。二是在自己取得使用权的土地上，未经取得建筑许可证（包括规划和施工）就擅自建设。前一种情况，不可能通过补办而取得建筑物的产权，还侵害了他人的土地使用权或所有权。实践中，此类建造人被使用权人提起侵权之诉后，往往是以对方土地使用权的取得不合法为由来抗辩，处理时都是认定其构成侵权，另对其提出土地使用权颁证质疑是对行政机关的具体行政行为不服，告知通过行政途径解决。后一种情况，建造人可以通过补办相关手续，而获得建筑物的所有权，不可能仅仅通过建造行为本身就当然取得。按《城市房地产管理法》规定，未取得房产权的房产不得转让。实际上，违章建造房屋，是一种违法行为，所生之物根本不能发生任何权利。建造人的占有只是一种事实状态，而非受法律保护的权利。如其以相邻人侵害相邻权为由请求法律救济是不能得到支持的。即使相邻人的建筑也是违章建筑，也不影响此处理原则。（如彭水郁德菊与曾庆杨案）双方应该通过补办手续获得所有权人的法律地位，再行使合法的请求权获得法律救济。如果属在建工程，因其已办理了合法的建筑许可手续，对所有权享有期待权，所有合法权益均受保护。
另外需要注意的是，民法通则所指的“相邻各方”包括不动产的所有人和使用人，这里的“使用人”指的是他物权人，还有合法占有人，而不包括上述违章建造人。
2001.8.1 定稿