宋 勇

一个法律事实或法律行为可能同时产生两个以上的法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或当事人的行为同时构成违反合同约定和民事侵权，即违约责任与侵权责任产生竞合。当违约责任与侵权责任产生竞合，当事人诉至法院时，法院应当怎样进行裁判？

1997年9月，某公司投资20万元开办了“富豪夜总会”，在依法领取了营业执照后，开始对外从事经营活动。该夜总会营业执照载明的业务范围为，主营卡拉OK、舞会，兼营饮食、住宿。在该夜总会对外招揽业务的广告牌上，标明为：“富豪大酒楼�宾馆、餐厅、OK厅、桑拿浴、保健洗脚、停车场”。1998年12月27日，某公司与何某签订《合同协议》一份，合同主要约定，某公司将“富豪夜总会”所属的餐厅、旅馆、舞厅承包给何某，期限为1999年1月1日起到2000年12月31日止，承包费每年8万元等，承包合同签订后，并经某市公证处1999年1月7日公证后，何某开始经营，但某公司并未及时更换该广告牌。何某经营期间，为方便就餐客人停车，便雇请工人李某，负责打扫该公司办公楼前的空坝卫生，看守车辆，开关大门等，由李某收取停车场的停车费、清洁费归其所有，何某不再向其发放工资。其间，李某从某公司处领取了部份未加盖该公司印鉴的定额停车票。从1999年1 月起，寇某及寇某雇请的驾驶员宗某开始将其某B57011号东风自卸车营运后即停放在空坝内，并向李某交纳了停车费40元，但双方未约定车辆进场出场的交接方法。1999年3月16日晚，寇某自行驾车将该车又停放于该空坝内。次日凌晨3时许，李某见某 B57011号东风自卸车开到大门处鸣喇叭，以为是宗某出早车，遂打开大门让该车驶出，致使该车被盗。该车被盗后，寇某通过宗某向李某索要了票面金额为5元并盖有李某私人印鉴的定额停车票8张，并向某市公安机关报案查找，自己亦租车去外地寻找，但均无结果，并用去租车费2，500元。该车购于1998年4月13日，并挂靠于某汽车分公司，购价为73，800元，购置附加费为7，200元，上户费为650元，合计为81，650元，使用一年折价为71，443.75元，尚余保险费400元。纠纷发生后，寇某以财产保管纠纷为诉因，诉请法院请求判令某公司和何某承担连带赔偿责任。

一审法院认为，被告何某请李某为其看守空坝，为其打扫清洁、看守大门，并准许李某在空坝内收取停放汽车的停车费、清洁费，并以李某所收费用为其应付李某的工资，二人已形成雇佣与被雇佣的关系。因此，李某在该空坝内的职务行为代表雇主何某的行为。原告将自己的车停放在空坝内，交由李某看管，并交纳了保管费，而该空坝又系何某雇请的工人在看守，故原告与何某形成了事实上的汽车保管合同，保管方则有妥善保管的义务。保管期间，因保管人保管不善，造成保管物灭失的，保管人应当承担损失赔偿责任。原告汽车在空坝内因李某的疏忽大意而被盗，属李某的过错，所造成的损失由雇主何某承担责任。被告某公司为被告何某提供空坝让其经营停车收费，并为其提供了专用机动车停放保管定额发票，对原告汽车被盗有不可推卸的责任。乃依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定，判决：由被告何某赔偿原告寇某汽车价款、上户费、购置附加费等折旧后为81，243.75元，保险费400元、租车费2，500元，合计84，143.75元。限被告何某在本判决生效后15日内付清，被告某公司互负连带清偿责任。

宣判后，某公司不服，认为原判认定该公司“为被告何某提供空坝让其经营停车收费，并为其提供了专用机动车停放保管定额发票，对原告汽车被盗有不可推卸的责任”有误，认定寇某的汽车是因何某雇工李某的疏忽大意而被盗，证据不足，请求二审撤销原判，改判上诉人不承担连带赔偿责任。

上述案例中，首先，某公司和何某是分别基于侵权行为和违约行为而产生民事责任。由于其债权人与两个债务人之间有着不同的法律关系，其诉讼标的并非同一，两者之间并无连带关系可言，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条第一款的规定，不能作为共同诉讼。但本案中的债权人对违约行为人和侵权行为人在诉讼上的请求，存在着法律上的牵连关系，为方便诉讼程序，也可按非必要共同诉讼对待，因为此时各诉讼的目的在客观上是相同的。但本案的真正难点在于，这种法律现象，涉及到民法上的不真正连带债务理论，而这一理论迄今为止尚未被我国民法理论界所重视和深入研究，审判实践中涉足此理论的更少。我国有的民法专家认为，不真正连带债务是多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各付全部履行之义务，并因债务人之一的履行，而使全体债务人的债务归于消灭的债务。专家们分析比较了不真正连带债务与连带债务的异同。相同之处是，债务人均为多数，给付的内容相同，各债务人均付全部的给付义务，因一人的给付而使全体债务归于消灭。但两者又有显著的不同。产生原因不同。连带债务通常基于共同的产生原因，如基于同一合同约定，或基于共同的侵权行为；不真正连带债务必须具有不同的发生原因，即债权人和债务人之间的债权债务关系必须基于不同的法律事实而产生。目的不同。连带债务具有共同的目的，且各债务人主观上相互联系；不真正连带债务没有共同的目的，只有各自单一目的，各债务人之间对债务的发生在主观上也无联系，给付的相同纯属相关法律关系的偶然巧合。法律要求不同。连带债务实行法定主义，即法律为限制连带债务的滥用，各国均规定只有在法律有明文规定或当事人有明确约定时才产生连带债务，否则不得擅自适用连带债务；不真正连带债务中各债务人的债务分别基于不同的原因而各自独立，其运用由法院根据不同的法律关系的竞合情况酌定，勿用法律明文规定，更不存在债务人之间的约定。内部求偿关系不同。连带债务人间有当然的内部分担关系，据此关系存在着内部求偿权；不真正连带债务人之间不存在内部分担关系，即使发生相互求偿，也非基于分担关系，而是基于终局的责任承担，其性质与连带债务人的内部求偿不同。

但笔者认为，专家们对不真正连带债务理论的给付内容必须相同的界定，太过严格，不利于不真正连带债务理论在审判实践中的运用。如上述案例中，何某的责任是基于合同违约，而某公司的责任则是基于过错侵权，违约责任一般应按合同约定承担，而过错责任一般要与过错的程度和过错的大小相适应，更何况本案纠纷主要是因何某的违约造成，何某是本案纠纷的终局责任人。因此，两种责任的给付内容未必就一定相同。如果把民事主体的这两种责任排除在不真正连带债务理论的适用范围之外，那么对此种法律现象又应当怎样作出理论解释才更为合理？因此，笔者认为，对不真正连带债务理论应当界定为，多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的相同性质的给付，各付其应履行之义务，并因债务人之一的履行，而使全体债务人的债务在已履行的范围内归于消灭的债务。

鉴于上述理论，二审法院在判决该案时认为，寇某将其某B57011号东风自卸车停放于某公司办公大楼前的空坝内，交由何某雇请的工人李某看管，李某向其收取停车费，由此双方构成事实上的财产保管关系，保管方理应尽妥善保管，并将保管物交还寄存人之义务，但由于保管方的疏忽，致使保管物被他人盗走，因此，保管方应当赔偿寄存人因此受到的财产损失。但该保管关系的形成，源于双方的口头约定，在该保管关系形成的过程中，双方对保管物的交接方式未作明确约定，对此双方都应当预见到，对保管物的交接方式不作明确约定，可能产生的不良后果。保管方的“疏忽”，虽然主要是其未尽妥善保管之义务，但与双方对保管物的交接方式未作明确约定不无关系。双方应当预见而没有预见，则是双方的过失。因此，对该车被盗，寇某也有一定过错，对其财产损失不能全部主张，应酌情赔偿。某公司虽未将其办公楼前的空坝承包给何某，亦未收取停车费，不是该财产保管关系一方的义务主体，但由于其未及时更换广告牌，使之被何某利用于承包范围之外的停车业务，且该公司提供了未加盖该公司印鉴的定额停车票，故其有一定过错，应当承担相应的过错责任。综上所述，本案纠纷中原审被告何某，应当承担保管物返还不能的违约赔偿责任，上诉人某公司与被上诉人寇某亦应按照民事责任的一般归责原则，按其过错责任大小，分别承担相应的过错责任。上诉人的上诉请求部份成立，应予支持。原审判决认定事实部份有误，判决上诉人承担连带责任没有法律依据，应予纠正。乃依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国经济合同法》第三十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百零六条第一款、第二款之规定，判决：一、撤销一审民事判决；二、对寇某某B 57011号东风自卸车损失的价款、上户费、购置附加费、保险费、租车费等到，共计74，343.75元，由何某承担80%的赔偿责任，限本判决送达之日起十五内履行，其余20%的损失，由寇某自行承担。三、某公司对何某不能清偿的部份承担50%赔偿责任。