但是我非常担心中国证券交易法将会向香港《证券及期货条例》取经。因为证券交易法保护小股民成败的唯一关键取决于“举证责任”。而香港证券交易法又偏偏缺少强制执行“举证责任”的条例。

　　香港证券及期货条例草案（简称白色草案）列明六项市场失当行为：（1）内幕交易；（2）虚假交易；（3）操控价格；；（4）披露关于受禁交易的资料；（5）披露虚假或者误导性资料以诱使进行交易；（6）操纵证券市场。

　　白色草案遭到了十家投资银行的反对，因为第五、六项失当行为举证责任在辩方。经济服务局发言人在今年1月7日提出该十行递交了一份意见反对白色草案所订定的第五项失当行为举证责任。结果，再修订的蓝色草案将该条删除。这些投资银行包括高盛(Goldman Sachs)、美林(Merrill Lynch)、JP摩根(JP Morgan)、第一波士顿(Credit Suisse First Boston)、贝尔斯登(Bear Stearn)、摩根士丹利(Morgan Stanley Dean Witter)、帝杰(Donaldson, Lufkin & Jenrette)、所罗门美邦(Salomon Smith Barney)、怡富(Jardine Fleming)、佳活宾信(Kleinwort Benson)等。

　　为什么“举证责任在辩方”这么重要而深受十家投行的反对？因为“举证责任”是证券交易法成败的关键。

　　初级举证责任与次级举证责任有什么分别呢？初级举证责任必定在控方，因控方必须证明辩方的意图。根据前任美国证监会经济学家、现任美国乔治亚大学法律及财务学教授耐特的说法，香港新修订证交法中六项市场失当行为在美国也是必须证明行事意图的。但由于实际作业的困难，所以可以将蓄意（knowingly）或鲁莽（recklessly）行为作为违法的诉因。这与我以前文章说法相同。事实上很多市场失当行为可以用推理证据（circumstantial evidence）作为违法的诉因，而不仅是蓄意或鲁莽。但蓄意、鲁莽及推理对行外人士而言可能很难理解其有何不同。我想以一个例子做说明。学校区行车限速是每小时30公里，但T先生以每小时120公里的速度行驶，结果撞死了一个路人。虽然他是无意的，但T先生在学校区以120公里高速行驶撞死路人就是所谓鲁莽行为，可以用谋杀起诉。

　　我所谓的次级举证责任在辩方对于美国证监会而言是较重要的一环，而且也是香港所欠缺的。

　　若美国证监会根据其鲁莽或推理证据认定T先生不当行为后，次级举证责任即转向辩方T先生。T先生有责任必须极为努力地收集能证明其清白的证据。其重要性决定了证交法的成败。

　　问题是美国证监会如何强迫T先生举证呢？T先生说不定可以不去美国证监会听证，甚至来个置之不理。我在2月3日立法会听证会之前与香港证监会市场监察部执行董事狄勤思聊天时，他用开玩笑的口气说：“我们不能像巴基斯坦一样随便叫被告问话或提证”，当时我即告诉他：“为什么不能？”因为美国证监会确实有着超乎外人想象的无限制的权力来迫使被告提证。