一、问题及其意义 职务犯罪的历史源远流长，可以说，它是与公共权力同生共长的。在现代社会中，它无疑已经成为一种极其普遍的社会现象和文化现象。当前，我国学者大多从政治、法律的角度讨论职务犯罪，对职务犯罪所作的经济学分析仍不多见，本文拟作这方面的一个尝试。
之所以对职务犯罪作经济学分析，其原因是，各个学科都有自身的话语机制及概念系统。对职务犯罪，各门社会科学基本上都有自己的一套看法。但是，因各个学科的理论传统和方法论差别很大，所以得出的结论也有一些差别，在强调各门社会科学交叉融合的今天，对职务犯罪这一种为社会广泛关注的问题进行多学科的探讨，应该是有益的。为便于下文的论述，这里我们首先对职务犯罪做一界定。
从法律角度看，职务犯罪必须符合如下条件：其一，职务犯罪的主体必须是有资格行使国家权力的人；其二，在主观方面，职务犯罪由故意或过失构成；其三，在客观方面，职务犯罪必然表现为滥用权力以及利用职务之便从事的具体违法活动。①从政治学角度出发，职务犯罪是公职人员利用职权非法谋取私人利益，其特征是权力的滥用，其表现形式是权力与金钱或者其他利益的交换，其结果是使公共权力蜕变为私人权力，权力的公共性特征丧失殆尽。
从上文的论述中，我们可以看出，各个学科对职务犯罪的界定基本上一致的，即职务犯罪产生的根源是对公共权力的滥用。需要特别指出的是，那些权力滥用或权力行使不当，但主体没有从中获取任何利益的行为，也是职务犯罪行为。实际上，这一问题的关键在于，这些行为的危害性及国家法律的态度是什么。为说明这一问题，我们先看北京市检察机关１９８８－１９９０年的结案材料。其中，贪污受贿案件共２１３５件，玩忽职守共９５件，两者的比例为２２：１，而经济损失却为１：４.４。贪污受贿案件总金额为３４３９万元，玩忽职守案件却高达１５４１０万元。贪污受贿案件个案平均损失为１.６万元，玩忽职守则高达１６２万元。②从这一事例中，我们可以看出，权力滥用或行使不当，但主体没有从中获取任何利益的行为，往往较贪污受贿案件对国家造成的损失更大。因为这类主体之所以能从事这些行为，其原因在于国家的授权，而国家权力又是一种公共权力，即其应为公众的利益而行使，但这些行为却偏离了国家授权的宗旨和目标，不仅没有增进公共利益，相反却减少了公共利益，因此各国法律均对这类行为科以刑事责任。所以，我们认为，这类行为也是职务犯罪的一种。
我们知道，经济学是研究在资源稀缺的环境下，人如何使自己行为的收益最大化，或者说如何使资源配置最优。它的基本分析模式是“（机会）成本——收益”公式。从这一角度出发，结合前文对职务犯罪范围的分析，我们可以对职务犯罪下这样一个经济学的定义：职务犯罪是指国家公职人员或国家机构的代理人行使权力的行为偏离授权目的，从而牺牲公共利益的行为。
二、中国职务犯罪产生原因的经济学分析
职务犯罪是一种复杂的社会现象，它产生的原因是多方面的。从政治角度可以说它源于政治制度的蜕变以及公务员权力运用规则的失范。从思想文化上说，它反映了政治价值或意识形态的堕落以及金钱拜物教的盛行。
在经济学上，对职务犯罪最为有名的解释是所谓的“寻租”（seek rent）理论。这一术语形象地表明了职务犯罪的过程：国家权力的代理人因为有了国家权力，便如囤积居奇的商人一般，等待着寻求权力的人来“求租”，以兑现金钱或其他利益。另一方面，权力的相对人又时时刻刻准备着钻空子（“rent”一词在英文中即有缝隙的意思，因此，“seek rent”也可以翻译为钻空子）。我国经济学界普遍认为，职务犯罪最容易发生在市场经济初期，其原因是：其一，行政权力对市场活动干预过多；其二，市场规则不完善。近年来，随着经济学界对博弈论和“委托——代理（the principal-agent theory）”理论的关注，人们开始用这些理论来解释职务犯罪形成的原因。其中，后者是二十年来契约理论最主要的组成部分。标准的“委托——代理”理论建立在两个基本假设上：一是委托人对随机产出没有直接贡献；二是代理人的行为不能被委托人直接观察到，只存在一些间接信号。
詹森指出，关于研究代理问题的文献有两类：一是“委托－代理”文献（特征主要是以数学语言来表达），一类是“代理的实证理论”（主要是实证分析）：
委托－代理人的文献大多从科层关系的角度建立有关模型来说明以下三种因素对契约的作用：１）契约各方对于契约所持的偏好结构；２）各方所面临的不确定性的具体限制；３）订约环境中的信息结构。研究的注意力通常集中于以下问题，如风险分担、最优契约形式选择，以及在有信息成本情况下利用均衡契约与没有信息成本情况下利用其他交易方法的福利比较等等。
实证代理文献一般着重于幸存的契约及组织的形式为模式，来考察订约环境以及监督技术、守约技术等追加方面的影响。③
实际上，这两类文献的区别主要体现在研究方法上，其基本结论并没有本质区别。它们都认为：委托人与代理人均存在不同的效用函数：一是以外生性监督为特征的预先设置的委托权安排下的最佳激励方案；一是以内生监督系统为特征的零财富的预先设置的博弈行为。第一种代理模型主要是以生产函数为对象；第二种代理模型主要以分配函数为对象，又称阿尔钦——德姆塞茨代理模型。如果成员Ｉ是成员Ｊ的委托人，Ｉ则必须对Ｊ的行为的不确定性承担责任，Ｊ即是Ｉ的代理人。因为委托人承担了不确定性的风险，因此，作为承担风险的回报，委托人被赋予监督的权力。我们知道，在公有制经济中，存在的一个非常明显的问题是，在“委托——代理”链条中，最终委托人是缺位的。不存在一个监督各级代理人的最后委托人，因为中国实行公有制，产权属于全民所有，由于委托人与代理人所掌握的信息不对称，但代理人发现最终委托人不存在时，那么就可能开始他的利益最大化投机，而且，因为产品的剩余索取权由代理人掌握，代理人很容易实施机会主义行为。
另外我们必须提到的是中国单位制度与职务犯罪的关联。因为我们知道，在我国，大大小小的权力通过条块分割被分配到不同级别、不同部类的社会功能管理集团——单位之中，国家权力基本上是由一个个的单位集体行使的。以费孝通关于中国礼治社会的理论为基础，李汉林在对单位人的分析中指出，单位内部是“一个没有陌生人的社会”，④在某成员出现问题时，单位人往往会进行包庇，其原因有二：一是人情，或者说做人的策略；二是维护单位自身的形象。这就减少了职务犯罪的成本，是滋生职务犯罪的原因之一。另一方面，职务犯罪基本上是一种体制内现象，在单位占据社会主要资源的情况下，尽管单位供给相对均衡，但仍然存在绝对额上的不足，这也是短缺经济学中的拉瓦尔平衡。因此，传统的计划经济体制能使单位成员成为职务犯罪主体。⑤可以说，职务犯罪的存在与我国长期的短缺经济有密切关系。我们知道，当事人如果需要某些资源，但又无法通过市场获得时，就可能产生寻求与权力的拥有者合谋，这也是官本位的基础，即短缺经济造成政府对稀缺资源的控制。
另一方面，因为中国的国家权力是由一个个单位行使的，而在一个权力机构中，实际上存在着三种主要目标：一是代表普通社会成员利益的个体正式目标和非正式目标。前者由计划者给定，后者以自身利益为追求目标；二是公开阐明的社会目标和国家目标；三是核心领导人的个人目标。⑥由于产权缺位会导致“人民利益”、“国家利益”概念的模糊性，使领导人能够按照自己的偏好系统来权衡利弊得失，选择了达到其最大效用的社会资源配置格局。这就很可能使国家权力在行使过程中偏离其最终目标，而沦为某个单位牟取私利的工具。这种结构性职务犯罪对社会的危害性，是机能性职务犯罪如司法职务犯罪等望尘莫及的。
三、对职务犯罪利弊的经济学分析
一般认为，职务犯罪极大地危害了公共利益，是社会整合能力下降的反应，有百弊而无一利。但是也有人持不同观点，认为职务犯罪并不是一点好处都没有，相反，在发展中国家，保持适量的职务犯罪还是发展经济的润滑剂。其理由是：其一，职务犯罪可以一定程度上促进经济的发展，职务犯罪能够使过于僵化的社会产生新的可能性，而这种符合社会进步的可能性在以往的社会中被视为是一种违法行为。如美国著名政治学家亨廷顿认为：一个相对来说职务犯罪较少的社会——例如一个传统准则仍然十分强大的传统社会，可能会发现，一定程度的职务犯罪是帮助轻松地踏上现代化道路的润滑剂。通过少量的职务犯罪行为，一个发达的传统社会可以得到改进，至少可以现代化。⑦其二，职务犯罪可以提高政府官员的工作质量。职务犯罪能够提高政府官员的经济地位，使政府官员都愿意留在自己的位置上，并吸引大量优秀的人才进入政府部门。其三，职务犯罪可以推进竞争并提高工作效率，以特殊的方式调节社会运行过程中的冲突。因为政府的决策常常有片面性，而那些愿意付出贿赂的人基本上都是受该政策损害最深的人，付出高额的贿赂能有利于企业的经济效率。此外，经济界人士可以这种手段表示他们的政治要求，从而避免运用暴力等手段。����� ?
这种言论不禁让我们想起黑格尔的名言：“凡是存在的东西，都是合理的”；想起美国著名社会学家罗伯特·默顿（R·Merton）所用的分析工具——“隐功能”以及其结论“一事物之所以存在，必然有其功能，只是我们可能不知道而已。”但是，我们认为，这种观点是站不住脚的。因为：其一，说职务犯罪可以在一定程度上刺激经济的发展，促进制度更新，这种提法是有一定道理的。因为在现代国家，国家政权的合法性基础已经由传统的“正当性”（legitimacy）转化成了“合法律性”（legality），任何权力的享有及其行使都必须符合法律，如果不符合法律，则可以视为是对权力的滥用。在讨论这一问题时，经常被提到的例子是８０年代很多被认为是投机倒把的行为，在９０年代反而成了国家鼓励的有利于经济发展的行为。但是问题在于，突破制度束缚的人常常不是国家权力的代理人，而是民间人士。因为我们知道，从历史及我国改革开放的进程看，一种正式制度的形成，往往是对产生于民间的非制度的确认，如我国的家庭联产承包责任制。也就是说，按照自由主义经济学的观点，制度及秩序的形成，完全可以依靠人们自发形成、组织，即哈耶克称之为“自发秩序”（spontaneous order）的东西，⑧在这种秩序中，交换及其正式制度——市场起了非常重要的作用。从社会学的角度出发，我们发现，人们对一种制度的规避，往往采取反抗、联合或表达等策略，⑨当然也可能与国家权力的代理人进行合谋，从而超越现存规则，实现其目的。所以，我们认为，简单地说职务犯罪能促进制度创新是没有多少道理的。其二，认为职务犯罪能增进公务员的收入，使公务员这一职业对大多数人有诱惑力，从而使国家能吸收优秀人才进入国家机关工作，这纯属皮相之见，是政治职务犯罪的借口。因为国家公务员职位的吸引力，并不一定要通过金钱表现出来，也可以通过社会声望等方面表现出来，而且由于个人主观偏好的巨大差异，金钱不一定对所有人都具有同等的吸引力。更何况公务员的待遇也可以像西方国家一样通过高薪来提高。其三，从实际功能上说，职务犯罪在某些情况下确实可以缓解冲突。但是我们也要看到，这种缓解是暂时的，从长远看，可能会酿成更大的冲突。如果在同一体制下，有些人通过与官方合谋取得了体制外的利益，有些人却应遵守体制内的游戏规则没有得到，可以想象，未来的冲突肯定会更为严重。
我们认为，职务犯罪的最大恶果在于，它会使国家政权逐步丧失合法性根基，使人们丧失对国家制度的忠诚，从而出现哈贝马斯所称的“合法性危机”（the crisis of legitimacy）。从经济角度看，它对国家的损害远远大于职务犯罪者即相对人的收益。因此，无论基于何种理由为职务犯罪辩护都是毫无道理的。
四、遏制当前中国职务犯罪的对策
讨论这样的问题往往有拾人牙慧之嫌，因为很难说出一些具体的、有操作价值的意见来。这里以提出一些问题的方式来代替泛泛的建议。
１．建立健全法律法规体系
诺思、张五常等经济学家认为，无论是何种制度，有制度总比没有制度好，因为制度能将“外部性”（externality）内部化。尽管我国的非刑事法律体系初具规模，但仍需进一步完善。这是因为，我国尚处在由计划经济向市场经济的过渡阶段，在新旧体制并存，并逐渐转换的过程中，必然产生大量“失范”的行为。其一是法律的“真空”地带。如期货市场已在我国建立和发展，但规范这些市场的只有一些“通知”、“办法”、具体问题的“批复”以及“暂行条例”。其二，计划经济体制下的旧法与市场经济体制下制定的新法产生矛盾冲突，新旧法律的这种冲突很不利于犯罪的预防。在这方面，应在“立”的同时，做好“废”的工作。
２．职务犯罪惩罚的力度
职务犯罪是一种犯罪行为，依据芝加哥大学著名经济学教授加里·贝克尔的观点，犯罪并不是一种处于理性分析外的失常行为，而是获益机会产生的可预测的结果。参与非法行为的决策，是一种根据个人利益进行计算的结果，个人对收益与成本进行了权衡，然后在预期能够平衡的基础上做出抉择，这类抉择可以看成是一种特殊的投资活动，很多影响做出决策的重要因素，如逮捕和得罪的可能性、在合法行为中选择收入的可能性等等，这些可以进行经验观察。⑩南非行政学院教授罗伯特也认为，如果将政府视为一个科学结构的公共组织，那么运用西方的企业理论，委托人可以采取一系列的约束机制来限制代理人的预期收益，尽量加大职务犯罪者的预期损失，等职务犯罪者发现职务犯罪活动是一桩赔本买卖时，职务犯罪自然就消失了。如果各种制度不当导致职务犯罪的预期收益大于损失时，职务犯罪的发生则是必然的。
这些观点并没有告诉我们多少新东西。但至少给我们这样一点启发，即单纯讨论对职务犯罪的惩处力度的大小是没有多少意义的，问题在于如何获得对职务犯罪惩处的最佳效果。这一理论只能依靠不断地实证来确认。
３．对代理人的约束
如前所述，职务犯罪滋生的原因之一是，委托人对代理人行为的监控不力。因此，应该大力建立健全对代理人的监督机制。这些约束措施包括：选拔代理人、改革奖惩制度、完善情报侦察系统、改革组织机构等等。当然，任何制度的运行都是有一定成本的，但是，与遏制职务犯罪的收益相比，这些成本就微乎其微了。
４．意识形态的加强
意识形态可以被定义为关于世界的一套理念，它倾向于从道德上判定收入分配、社会现行制度结构。依照诺思等新制度主义经济学家的观点，意识形态是制度变迁的一个自变量，是减少提供其他制度安排的交易费用的最重要的制度安排。换言之，它是与个人对其所领会的关于公平的道德和伦理联系在一起的。⑾意识形态之所以存在，是因为世界是复杂的，而人的理性又是有限的（bounded rationality），人们往往会以价值理念、伦理规范、道德准则作为自己行动的指引，使自己的决策过程简单化。意识形态的经济功能主要有：其一，节约交易费用；其二，有效地克服“搭便车”（free-ride）的机会主义（opportunitism）行为。较大的意识形态拥有量（ideological endowment）能够减少消费虔诚产品（piety commodity）的影子价格，因此，个人“搭便车”或违反规则的可能性很小，而他对周围的制度安排及制度结构是合乎道德的价值意识形态信念较强，能淡化机会主义行为。
从前文对职务犯罪产生原因的分析中，我们知道，职务犯罪的产生与意识形态的薄弱有密切联系。目前，中国正处于计划经济向市场经济转型阶段，各种思潮弥漫，国家对社会进行动员的能力大大减弱，在这种情况下，要遏制职务犯罪，一个重点就是恢复某些政治价值，加强职业道德规范。当前中国的“三讲”可谓是在这方面所作的积极努力。
５．建立银行存款实名制制度
银行存款实名制是很多国家为遏制职务犯罪采取的有效方法。近来，我国一些学者也开始讨论在我国建立银行存款实名制可行性和必要性。我认为，为遏制职务犯罪，根据当前我国的现实国情，建立这一制度势在必行。第一，如果银行现在就采取这一制度，必然会出现这样一种情况，即大量的银行存款没有人提取，因为如果某人利用职务犯罪所得到非法收入存入银行，他多半会以假名或以其近亲属的名义存入银行，而且前者占多数。实施实名制度后，这部分存款必然没有人敢取，因为这涉及到巨额财产来源不明的问题。而目前我国又正处于通货紧缩时期，⑿计划经济时代的积累已经很难再刺激经济发展，根据国家的统计资料，自改革开放以来，国有资产的流失量是极其惊人的，加上职务犯罪人员的各种灰色收入，这笔钱是不少的，如果国家回收了这笔钱将之用于开发中西部或者投资于国有企业，或许可以造成一个新的经济增长点。第二，它可以有效地遏制职务犯罪。这一点已经为提倡银行存款实名制的学者反复论述，于此不再置喙。
从前文的论述中，我们知道，要全面遏制职务犯罪，必须对代理人进行全面的监控，以改变委托人与代理人之间的信息不对称的局面。然而，仅仅有委托人进行监控是很难取得成效的。其原因有二：一是监控能力的限制。中国是个大国，国家权力的代理人数量庞大，国家要对其进行全面监控是很困难的，而且监控成本也非常高。其二，由中国特殊的社会心理结构所决定，监控人往往容易被代理人同化，成为“内部人”。继承孟德斯鸠、伯克、达尔以社会力量制约权力的思想实为中国的当务之急。⒀我们知道，国家机构的专门监督成本是非常高的，而且效果往往难以如人意。但是，中国有十几亿人口，有监督能力和监督兴趣的人当不在少数，这部分人比国家监督的监督能力肯定要强一些，而且也分散了大量的交易费用。只要在每个部门、每个环节做到政务、财务、人事等方面的公开与透明，一种福柯所称的“微观权力物理学”（macrophysics of power）机制便能得以建立，⒁最大限度的反职务犯罪机制也才得以建立。何况这也是人民当家作主的题中之义。
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