新法文化
"新法文化"指的是中国引进移植西方法而进行法治中国的过程。 这个过程自清末就开始了,如今还在继续。这其中有许多的波折,首先是孙中山革命使之中断,其后是无产者革命使之中断。其间又受有许多外国法律思想和本国各种理论的引导。直到二十世纪的九十年代中国共产党才又继续"新法运动" ,认为中华法系退出了人类社会就自愿纳入大陆法系。但是,是否有所成就呢?答案是否定的,为什么?
我认为法与文化是分不开的。中国文化蕴育了中华法,西方文化蕴育了西方法。大陆法系是以古代罗马法为其理论渊源的,而西方社会几千年罗马传统也使民众深受其影响,但是在中国,完全不是那么回事。法也许在创制时可以脱离文化,根据马克思的理论:法律是由人制订的。 但是法在运行时却无法脱开文化, 因为法的运行不能离开人,而民众是不会有"精英"们一样的见识的。这样造成了制订与运行分离的法,法治中国必然失败。
最近国家提出" 以德治国"思想,很多人---指稍有见识的人,他们受到了一点点西方法的影响,知道法治优于人治,知道中国古代是人治的----表现之一便是以德治国。所以他们便指责执政党的"退步",事实上,以德治国早年便由郭道晖教授所倡导,中共几年后方采用,表明以移植西方法法治中国的目的没能达到。如果大家有很好的心理素质不妨如此回忆:中国历史上自新思潮开始,洋务运动、辛亥革命、新文化运动、中国共产党革命等等学习西方以图国治的思想有过成功的么?总是弊大于利。为什么?因为他们由始是脱开中国文化的。最终中共在法治中国不成之后又拿来中华文化的"德治" 思想,也许是他们终于发现了治理中国只能用中国之道;也许他们只是 "换了一种工具"。总之这是一个进步,无论他们的主观是如何的想。 这一点同主动的学习西方法是一个十分好的对比,无论你如何的努力移植西方法,失败就不能认为是进步的。
苏力教授在《法治及其本土资源》一书中讲过这样一句话,日本的法制是学习西方而建成的,但是他的运行却是基于本土。中国也是一样:中国的民事立法渐渐的建全了,但是法官是如何运用这些法律条文的呢?是不是严格的依法办事,按西方的模式?答案是否定的。为避开严格的法律,中国法官愿意采用调解的方式,调解作为中国审理民事案件的一大特色自古有之。当然刑事案件不容调解,在中国古今一样。虽然说中国的法律制度表面上与西方的制度相像但是,我们的人民并不曾因何种事故而突然发生质变。他们世世代代由父母而子女的传继,点点滴滴的言身教化远比那些系统的理论来的更有影响,而这种影响又会很快在社会生活中得到印证。文化传统自然也会变化,但是那一定是一个十分漫长的过程,不但不能想当然的迅速,更不能由人的思想所控制。而且这种变化更新是不能完全脱开过去的。
中国人的心中不会有苏格拉底临死时的想法,他们不会为了那个摸不着看不到的所谓"安全"而甘心放弃自己的利益,在法律面前,或面对法律的时候,当他们(当事人)期望你对我有利,他们会由衷的对你表示尊敬,注意这时的尊敬是由衷的。当法官的判决对他们不利的时候,他们会想"我干嘛守你的法?一点也不公平嘛。"他们的想法是,随我的心意了,便是公平的,反之则不是,因为在他们的心中自然有一个天秤,这个天秤与法律的天秤有时是不大一样的,但是他为什么要同意你那个天秤而不相信自己呢?尤其是别人强加于其头上时,反对几乎是必然的。因此上,中国古代司法机关一片黑暗,从来就没有公正的时候,好不容易出了两个清官如包公、海瑞便千古传颂。为什么人们歌颂的是"清官"而不是"良法",难道清官断案不是依法的么?难道他们是自创法律的么?进一步讲依法断案的官就不是好官了?比如一原告认定被告欠他钱,但是什么证据也没有,法官怎么判?自然驳回,于是在原告心中这个官一定不是好官。这便是老百姓的心理,这也是中国法治所面对的群及其所组成的社会,你拿来西方的那套行么? 清末变法
有学者以为清末修律客观上改变中华法系"诸法合体"的形式,"引进西方法律学说"等说明中国传统法制"已被迫发生着根本的变化"。但是同时他们认识到清末变法修律是以"不戾乎中国数千年相传之礼教"为"底线"的,对于《大清现行刑律》,他们说"(它)只是对《大清律例》进行局部的和形式的改动,但大部分条文仍沿用了《大清律例》的条款。"这两种说法自相矛盾,既是"根本改变"何来"底线"?改变了"形式"就改变了内容么?诸法合体是什么意思?如果把现今所有法律编成一本书起个名叫《中国法律》是不是也叫"诸法合体"?形式并不是它的主要特征。关键是影响它的主要思想,这种思想根植于民众心中,是几千年的沉积物,不会因为一朝天子的变化而变化。比如满族入关叫大家都剃发,结果是不是讲汉族就灭亡了?是不是汉文化失去了统治的地位?答案当然是否定的,因为那只是一个形式。当然许多中国知识分子很重视形式,"尔爱其羊,我爱其礼",但是老百姓心中不是这样想的。平民不会与不相甘的人"同心同德"。
中华法系可能已然解体了。正如西方的普通法系与大陆法系是建构在古罗马与古希腊法文化的基础之上一样,中国基于中国人的心理素质、风俗习性,可以蕴育出新的法制文化。播及与中国有深远文化关系的周边各国,新的中华法系仍可能产生。新中华法系不同与前面的讲的"新法文化",定义是不同的。这里讲的新中华法系是中华法系解体之后,在中华法文化基础之上重新建构的法系,新旧中华法系之间存有必然的联系。而"新法文化"与中华法文化却无此关系。
那么,新的中华法怎样产生呢?这是一个问题,应当说在当代,这个问题不好解决。中国缺少这方面的人才,我们对于本国法文化的知了程度还不如对西方的法律思想了解得多,也不及其深。好在先人早料有今日,留下一句话:法失而求诸野(原话:礼失而求诸野),考察当代人民的心理、风俗、以及民间社会关系的调整方式,引进当代法官的工作经验,增强对于中国传统思想方化研究。在此基础上适合于中国的法律方可修订。起草法律的人应当由经验丰富的基层法官、从事中国古代哲学研究的学者、从事中国法制史研究的专家、中史专家等组成。
权利意识增强了么?
--《赶着毛驴上法庭》观后感
8月5日北京电视三台"庭审纪实"栏目演出了这样一个节目《赶着毛驴上法庭》,片子讲的是一个老太因与邻居打架,进城告状要求赔偿的事。案情并没有什么可圈之处,本片制作者的目的是为了使观者有这样的感受:中国老百姓的观念变了---权利意识强了。
片子强调的是原告乃一个老人,她住的地方"几乎与世隔绝",但是对于自己的权利却极力的争取。可我却从其中看到了别的东西:
之一,如果说这位老人是在与世隔绝的情况下作出了这样的事情--上告到法庭为其要求权利,那么怎么讲她的变化呢?如果她的变化不是因为社会大环境的发展引起的,而是由于她自个儿心里的变化而引起的,那么本片是否能表现:中国的老百姓观念变了?换句话讲她处于一种"几乎与世隔绝的"状态中能代表中国的大多数老百姓吗?片子没有讲中国老百姓的什么观念起了变化,我想它所说的观念是指中国民众的"避讼"心理。其实避讼不单是在中国,世界其他民族也有这样的。这也是司法作为最终解决的根源:一方面国家代表最高和最后的权威;另一方面人们不愿意诉讼。本片中那位被告也讲他"一辈子也没遇到过这事儿"。中国老百姓避讼心理有很深的文化根源,孔子讲"听讼吾犹人也,必也使无讼乎",一代清官海瑞便把"息讼"作为教化的重要方式,"在他看来,人们好讼是由于风俗败坏,道德堕落。"但是避讼并不意味着不讼,人们尽可能的不通过诉讼的方式解决矛盾,但是如果其他方式不行,人们最后还是要选择法庭。本片中原告正是无法自行解决时才告上法庭,值得注意的是原被告告到法庭之前经过了派出所调解的。原告在同记者的对话中有这样的说法,记者问被告把她的脸打成什么样,她说:"都没好地儿了,那个法庭都知道,他们见到了。"谁见到了呢?法庭?但是她起诉时脸上是好好的,是哪个法庭?记者没有讲,我猜是指派出所。中国古代行政与司法不分,行政官司员兼理司法。所以老百姓分不出哪是哪。有可能她把派出所也叫"法庭",果然"与世隔绝"。
之二,权利意识是什么呢?首先权利是一个法律概念,只有在法律保护的范围之内才有权利可谈,如果讲原告的权利意识强了,她选择了法律解决的方式,不错。但是,原告在本案中要求赔偿1000元,派出所调解时要本案被告赔原告690元,本案调解时被告同意给付700多元,原告不同意。结果法庭判决要求被告给付590元。原告就想不通了,声称:如果法庭不判给她1000元她就不服,"连衣服都带了"准备上诉。这就是权利意识增强了?秦香莲为争"妇女儿童权益"不畏权贵状上公堂;杨乃武为洗冤情不惜倾家荡产告上中央。这也是权利意识吧?十几年前一位乡村(很闭塞)老太为了几只鹅与同村人产生矛盾,村里调和不成,她认准自己有理,一路上告由乡、县、省、一直告到北京,几年过去了仍无音信,结果她就疯了。比起本片中原告,这位老太太的权利意识是不是更强?这样讲来,中国老百姓的"权利意识"也没什么变化(增强)啊!
中国有句话叫作"公道自在人心",老百姓每人心里都有一个天秤,平时马马乎乎,真要叫起真儿了,心里的这个天秤还就得平了才行,可惜的是这处天秤与法律的天秤不大一样。公正,简单来讲就是各得其所应得。但是本案中原告以为自己应当得到1000元的赔偿,法庭依法只能判给她590元。她以为不公正,因为这与她的要求差了许多。她应当得多少?她的想法与法律的规定是不同的。她的权利要求超出了法律规定的范围?原告拒绝接受判决书这一幕又说明了什么呢?