2001/10/30上午
今天我们讲深化刑事裁判文书改革的问题。方式与内容与昨天讲的都不一样。最高法院为了规范刑事裁判文书的制作，在99年通过了修改的样式，对92年下发的形式进行了大的修改，并且决定自99年7月1日起试行。为了总结刑事诉讼文书样式修订以来的经验，今年6月初又在深圳召开了一个刑事裁判文书工作座谈会，这实际上就是99年最高院印发样式的通知中专门有一条说要开研讨会的，这是贯彻这个通知。这个通知是99年4月30日下达的，对这项工作作了部署，但由于工作比较忙，所以这个会到今年才召开。会议内容一是祝铭山讲话，总结经验，同时就今后裁判文书的改革有个讲话。原来讲话的原文比最高院办公厅2001年8月23日18号情况通报的要多。二是交流制作刑事裁判文书的经验。三是讨论最高法院起草的办公厅的“印发《关于实施＜法院刑事诉讼文书样式＞若干问题的解答＝的通知”，（法办（2001）155号），这个解答是不包括说明中已经有了的东西的，因为样式很简单，而说明是当时想到的东西都写明白了的，还有司法解释中有了的，这个解答中也不讲。四是讨论办公厅“关于印发一审未成年人刑事案件适用普通程序的刑事判决书等4份补充样式的通知”（法办（2001）1号）。这是根据未成年人犯罪的特点，再作的补充样式。对未成年人刑事判决书的这个问题首先是河南提出的，这说明了我们当时考虑得不周到。我们从上海、北京等搞得比较好的地方收集了判决书进行研究，作出了补充。还有其它的几份样式，例如限制出境决定书，这是实践中碰到的，但没有文书样式。还有减刑、假释案件，审查后认为不符合条件，那么就要把案卷退回，实践中也退了，但却没有任何手续，所以跟当时的刑二庭多次研究，就搞了个退回减刑、假释建议书用的决定书。本来还有个问题，这个文件中后来没有放上去，就是对建议假释的案件，法院审查后认为不符合假释条件，但却符合减刑条件，有的法院就自行减刑了，这个做法应当说本身不可以的，因为建议减刑是执行机关的权力，不是法院的权力，所以法院不能自行处理。于是认为这个问题比较简单，就不专门下文了。这几个文件对进一步规范刑事裁判文书的制作是有益处的，所以我这次带来，大家印发看看。
今天要讲刑事裁判文书制作中若干问题的研究。
《法院刑事诉讼文书样式》（修订样式）自1999年7月1日实施以来所取得的成绩和当前存在的问题，祝铭山同志有个讲话，这个印发了，我念一下，（讲读《在全国法院刑事裁判文书工作座谈会上的讲话》，法院办公厅2001年8月23日18号情况通报，略），比我讲要权威。成绩表现在4个方面：1、思想上重视。……2、刑事裁判文书的质量总体上有明显的提高。这与昨天讲的民事裁判文书就不一样了，民事裁判文书现在正在改革中，尽管有些质量很高，但总体上质量不高。……3、提高了法官撰写裁判文书的能力。……4、促进了审判方式改革工作的进一步发展。……下面讲了一些不足：1、有些法院，特别是法院的领导思想上重视不够，采取的措施不力，刑事裁判文书的质量基本上还停留在原有的水平上。……2、上级法院，特别是最高法院对下级法院的指导示范作用不够。……这里文件上是一句话，但他讲是讲了很多，包括我提供给他的一些例子他都用了。3、当前的裁判文书的质量，特别是对控辩双方有争议的证据的分析、认证和判决说理，虽然有所进步，但还有待进一步提高。……4、刑事裁判文书的制作如何能够体现效率原则，有利于提高审判效率，这个问题在实践中还没有解决好。……5、修订样式在实施过程中，提出了一些问题，需要加以明确、进一步规范。……6、对技术规范重视不够。……
那么从我们当前刑事裁判文书的制作来看，我认为有这么几个问题需要进一步研究：一是一审刑事判决书的制作，二是刑事附带民事判决书的制作问题，三是一审单位犯罪刑事判决书的制作问题，四是刑事未成年人犯罪判决书的制作问题，五是一审简易程序刑事判决书的制作问题。我准备针对这些问题专题讲，不是系统地讲怎么制作，而是突出问题。
一、关于一审刑事判决书的制作
（一）首部
按照修订样式的规定，与试行样式相比较，增加了7方面的内容：1、要求写明出生年月日。尤其是未成年人犯罪，必须写明出生年月日，因为涉及到是否构成犯罪，是否可以判处死刑的问题。年纪大的成年人搞不清的，可以写年龄。2、把籍贯改成了出生地。这个问题我们专门问了公安部，他们也是一会儿写籍贯，一会儿写出生地，后来审判委员会讨论时认为现在根据市场经济的发展，写出生地比写籍贯更有利。3、增加了文化程度项。因为从我们的统计，文化程度的高低与犯罪率成反比，有这个项目便于研究。4、增加了指定辩护人。79年刑诉法虽然规定了没有委托的，人民法院可以指定，但没有规定没有委托的原因和人民法院指定的程序。立法机关的修订的刑诉法就明确规定了因经济原因和其他原因没有委托的，人民法院可以指定，而被告人是盲、聋、哑，应当指定，未成年人的，应当指定。据此作了具体规定。因此凡是被人民法院指定承担辩护义务的律师，就称为“指定辩护人”以与一般的律师相区别。5、案件的由来修改了，体现了控辩式审判方式。“指控被告人犯××罪……”。6、审理经过段增加了对被害人的表述。但如何表述修订过程中分歧较大。新刑诉法把被害人从参与人改为当事人(但没有上诉权)。所以有人认为在首部公诉机关下面应列被害人，而且主张在事实部分要叙述被害人的意见，在判决理由部分同样对被害人的意见也要表态。但多数意见不主张这么表述，只主张在诉讼参与人项目栏里放在审理经过段加以表述。后来一致意见是放在审理经过段中加以表述，以体现对被害人的保护。理由主要是：第一，立法上为诉讼当事人，但不享有上诉权；第二，如果都在首部列，有些案件就太臃肿了；第三，当公诉机关的指控与被害人的主张矛盾时，会带来许多难以解决的问题。例如一个杀人案，被害人也有过错，所以决定要判死缓，公诉机关也同意，认为这样比较公正，但被害人家属就一定要求判死刑。这就是说被害人往往可能带有感情的因素，公诉机关站得比较高，比较客观。这样如果把被害人家属批一通，那么感情上更受不了。7、对经审判委员会讨论作出决定的案子，在判决书上是否作出表述的问题，决定不作表述。当然现在有些法官的意见是要写上，因为责任明确。但审判委员会是法院内部的决策机构，对外仍然由合议庭署名。第二个理由是更能体现“直接审理原则”。第三是可以简化文书首部的内容。
这是讲修订样式对首部的修改和补充。而这次的“解答”里对首部又进一步补充了主要是以下内容：
1、出生年月日和出生地可否表述为：××××年××月××日出生于××地。解答认为也可以。
2、对不愿供述或无法证实其真实姓名、出生地的，如何表述。解答认为参照刑诉法第128条第2款，也可以按其自报的姓名审查起诉的规定，按自报的写，并用括号注明“自报”。这个解答多次征求了各地的意见，去年开了17个省市研究室主任会议。北京就不主张写自报，因为监狱不收，而上海和其他的地方都要求写明自报，因为上海有个案例，刚判决就有人提出侵犯名誉权诉讼，所以坚决主张要写上。
3、对强制措施的表述很不规范。有的表述为“因本案于……被羁押”，什么案不知道，且听下文分解；还有的表述为“因涉嫌犯……罪于……被羁押”；还有的“因涉嫌……于……被羁押”；还有很多。经讨论后，根据刑诉法的精神，应当表述为：“应涉嫌犯……罪于……被逮捕（刑事拘留）”。首先表明涉嫌，其次表明是涉嫌犯罪，而不是一般违法行为。
4、审限问题。为了客观反映公诉机关或自诉人的起诉日期和人民法院立案、审判的日期，接受社会监督，应当写明案件的起始日，也就是立案的日期。“本院于……立案，并依法组成合议庭……”
5、依法不公开审理的案件，应否写明不公开审理的理由。我昨天就讲了，陈希同案子，玩忽职守罪不公开审理，当场就有三个北大的教授就提出了，玩忽职守为什么不公开审理，我说这我不知道。其它案子也有很多，你没有道理啊，即不涉及国家秘密，又不是隐私案件，又不是未成年人，为什么不公开。所以这次要求写明不公开审理的理由，增强透明度。
6、对指定管辖、延期审理、简易程序转普通程序，应当具体表述。
首部方面解答一共是讲了8个方面的内容，我讲了6个，其他的自己看看。
（二）事实
先说一下修订样式的要求。按照修订样式的要求，应写明4个方面：
1、检察机关指控被告人犯罪的事实和证据。
2、被告人的供述、辩解和辩护人的辩护意见。
3、经庭审举证、质证认定的事实。
4、证明事实的证据。对控辩双方有异议的事实证据要进行分析论证并阐明采信证据的理由。
这是修订样式的要求，我们对比一下93年以前就可以看出，我们刑事裁判书发展的历程。在93以前，刑事判决书的事实部分只是写明一个内容，就是经庭审查明的事实，控辩双方的意见根本没有。我举个案子，全国第一起79刑法后的危害公共安全的案件，是姚景云案件，因为对车队领导不服，驾车在天安门广场撞，死伤20多个。当时以“以其他危险方法危害公共安全罪”定。这个案子这么写（读判决书，略），“……一案。现查明：……”这就是典型的职权主义。92年最高法的试行样式就规定，要求事实部分不仅要写控方意见，而且要写辩方意见，这是一大进步。但是试行样式要求把这个控方意见和辩方意见写在一段里面。这次99年的样式又作了修改，就是控方意见和辩方意见应该分两个自然段来写。这表面看起来是行文上的不同，但我们的意图是体现了诉讼双方在诉讼地位上检察机关与被告人的地位是平等的，体现了诉讼上的民主。另外一个修改的，不仅要写检察机关的意见，还要写明支持指控的证据，这在以前是没有的。例如我昨天提到的诸时健的判决。举其中指控其贪污罪的事实，写法上就有突破。“……起诉书指控……，对指控的事实，公诉机关当庭出具了下列证据：……”其实这种写法早在半年前济南市淮阴区法院的判决书就是这种写法的，是98年8月。很多写法包括文字上的表述基本上都一样，说明早在98年就有人采取这种模式，只不过诸时健案件影响大，写得更好。在98年时还没有要求写明支持检察机关指控的证据。这是修订样式提出的要求。
下面讲审判实践中提出的问题。请大家看解答的“事实和证据”部分：
1、表述控辩双方的意见和经法庭审理查明的事实和证据时，如何做到繁简适当的问题。因为有可能是检察机关出具的证据与以后的查明的证据重复了。总的来讲，应当因案而异。原则上可以以控辩双方有无争议为标准。没有争议的可以扼要概括。“检察机关提供了相应的证据”来概括，而在“经审理查明”部分写明具体法庭审理认定的事实和证据。表述上可以写明：“上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。”而有争议的事实，则无论是控辩的意见还是法庭查明的事实，都应当详细地叙述。而且要进行具体的分析认证，写明采信的理由。
2、对被告人一人或多人多次犯同种罪的，事实和证据可否归纳表述。解答意见是控辩双方没有争议并且经庭审查证属实的同种数罪，事实和证据部分可以按犯罪的时间、地点、手段、对象等归纳表述。例如我在西北看到一个案件盗窃40次、销赃一次，就是按时间的顺序写的。在山东济南看到2份判决，就写法不一样了，一个是受贿，先后受贿107次；还有一个受贿案是从67个单位先后158次索贿或受贿。他的写法就是叙述时高度加以归纳了，采取的方法就是用“附表：受贿一览表（另外还有‘贪污一览表’，因为还有贪污罪）”来进行表述的。表上写明：序号、单位名称、行贿人、时间、受贿地、行贿原因、财物、价值等几项，写得清清楚楚。这就用列表的方式，节减了叙述部分的文字叙述，进行高度归纳。我们认为这种方法也可以推广。
3、在叙述证据时，对被告人供述、被害人陈述，对证人证言等言词证据用第一人称还是第三人称。我们主张还是用第三人称，原则上是这样。但涉及到证明案件事实的关键言词也可以用第一人称。因为使用第一人称可能写得很累赘。有个强奸案件（当时是自诉的），就采取了第一人称和第三人称综合交错的写法，写得不错，我收录到我编的书中。（读，略），先用第三人称，然后用第一人称写关键的指控事实（其实包含了特征）。接着判决书针对原告所提出的证据，经过认证逐一加以否定（经鉴定，证物上没有发现精虫；事后迅速讯问被告，并未发现有酒味；原告称被告在强奸前曾将布片置于身下一节，因当时天黑又未开灯，所述是否事实值得怀疑；原告所述穿青衣、有金牙一节，因为原被告系邻居，从其他途径亦可得知，此点不能作为证明有罪的充足依据），然后说被告人无罪。这就很简练。
4、对隐私案件的证人和其他案件中不愿意透露真实身份的证人，是否可以只写姓不写名。为了保证裁判文书的真实性和严肃性，解答认为应当写明证人的真实姓名。例如江西的胡长清案子，这个写得也比较好的，但后来经过讨论不知怎么的，把证人都打上×××了，幸好没有公布，要公布了就变成笑话了，这是最高人民法院的判决书，证人打上×××，这是起什么作用？但为了保护被害人的名誉，根据案情可以只写姓不写名，但表述要写“张某某”、“李革某”，不要写“张××”、“李××”。
5、对自首或立功或累犯怎么表述。这应当写在事实部分，并写明确认自首、立功等情节成立的证据；对如何处罚的论述，则应当在理由部分进行表述。例如有一个判决书就认定了自首立功情节，在理由部分讲了“可以不是应当”，然后讲了具体的情节严重的案情，决定不予从轻。就是事实归事实的写法，理由归理由的写法，不能就事实也不认定了。对构成累犯或不构成累犯的情况，要写明原判刑罚的情况和刑满释放的日期。
6、对经审理确认指控的事实不清证据不足而宣告无罪的案件，事实和证据部分应如何表述，可否省略该部分而直接写“本院认为”。有人提出了，说既然事实不清证据不足，还写他干吗？解答认为不能不写，应当在认证部分写明认定事实不清证据不足的理由。象我们刚才举的强奸罪的案件，尽管是几十年前的，但他就写明了为什么不认定证据。还有98年的一个案件，贪污、受贿两罪公诉，法院把受贿以情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，而贪污则认为事实不清证据不足，但在事实部分前面都是写的起诉和辩解贪污的事实，然后是“经审理查明……”这一事实，在“本院认为……”的时候，除了认证收受3800元属于受贿行为，但情节显著轻微危害不大外，还认证了“经查……确系……，但由于相关证人证言存在矛盾，且缺乏相应证词，难以认定……鉴于……难以确定此款所有权已经转移。故……不予成立。”所以事实都应当阐述。要说一点凡是无罪的案件，不管是绝对无罪还是存疑无罪，判决的主文都应当表述为“被告人×××无罪。”而不能写“检察机关指控的证据不足，指控的犯罪不能成立，宣告被告人×××无罪。”因为如果被告人是绝对无罪，那就应当在判决理由部分加以阐述（例如正当防卫），而证据不足指控的罪名不能成立，也应当在理由部分加以阐述，不应当在判决主文里写。否则就把判决的主文与判决理由混淆了。这在样式里也有说明。
（三）理由
按修订模式的要求，应当写4个方面的内容：
1、根据庭审查明的事实和法律的有关规定，运用犯罪构成理论，对检察机关的指控是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪，作出法律上的评断。这里强调的是要运用犯罪构成理论，与我昨天讲的运用民法理论是一个道理。这涉及到罪与非罪、此罪与彼罪的界限，有些是很容易混淆的，你不用犯罪构成理论，能够分得清楚吗？有个案例指控的是故意杀人罪，而法院认为是故意伤害罪，那么怎样区分，他就要先讲道理，怎么区分，再结合本案的情况来进行认定。还有合同诈骗罪和经济纠纷这是很难区分的，最高法院很早就想出个司法解释，但还没有出，这也就要根据查明的事实，前一段时间分析下来，不构成犯罪，而后一段时间，分析下来构成了合同诈骗，所以不用犯罪构成理论是很难区分的。
2、根据查明的事实，确认被告人是否具有法定从轻、减轻、免除处罚的情节或者从重处罚的情节。这也需要加以论证，例如刚才讲的自首立功，在事实部分写了，在理由部分就要论证一番。
3、有分析地表明控辩双方的观点是否采纳，并阐明理由。
4、准确地引用判决的法律条文作为判决的依据。这方面除了与昨天讲的共同的问题外，从刑法上看，还要注意：一是需要同时引用刑法总则和分则条文的，应当按照先分则后总则的顺序加以引用，实践中往往容易遗漏总则的条文。更不要遗漏了刑法修正案的条文。因为首先要考虑他是不是构成犯罪，然后考虑总则上的是不是未成年人、是不是累犯、共同犯罪等等。二是刑法修正案和单行刑法的引用，一般也应当按先定罪后量刑、先分则后修正案的形式先后引用条款。三是适用刑法分则中援引法定刑形式的条文，例如第269条盗窃等转化为抢劫的，这样的条文应当先引用该条文，再按照本条的规定引用相应的条文。四是同时适用修订前后的刑法的，根据最高院的通知，对修订前的刑法应一律称1979年中华人民共和国刑法，而且1979要用阿拉伯数字，对修订后的刑法应一律称中华人民共和国刑法，要注意不要以“新刑法”来代称修订后的刑法。我国法院不宜直接引用我国已经签署批准的国际公约作为法律依据，刑事判决不同于民事判决，刑事国际司法准则非常敏感，例如正在批准当中的《公民权利和政治权利国际公约》，象这些公约能不能直接引用，这就涉及到在刑事诉讼活动中能不能直接引用国际公约作为法律依据的问题，我认为在最高院没有作出明确表态前，不能直接引用。
然后讲讲审判实践中提出的问题：
1、对检察机关在法院宣告判决前要求撤回起诉并且经法院准许的，在刑事判决书上如何引用法律。这要引用最高法院的关于执行刑诉法的司法解释第177条。
2、一份裁判文书涉及多个被告人定罪处刑的条款，既有相同又有不同的，是应当分别引用还是综合引用。尤其是被告人比较多的，有的引用条文多达半页纸，如果笼统引，那么哪个条文对哪个被告人的，就对不上号，所以山东、北京、上海等地开始摸索针对被告人分别引用条款。所以我们考虑为了对被告人引用条款增强准备性、针对性，应当逐人分别引用。例如山东济南市一个判决就是分别引用的，故意杀人（4被告人）和帮助毁灭证据罪（1人），在引用时就这么引用，“……据此，对被告人××、×××，依照中华人民共和国刑法第……条之规定，对被告人×××，依照中华人民共和国刑法第……条之规定，对被告人×××，依照中华人民共和国刑法第……条之规定，对被告人××，依照中华人民共和国刑法第……条之规定，判决如下：……”这么个写法我们认为就非常清楚。另外一种意见我们没有采纳，是把证言和理由混淆了，是把引用法律条文搬到判决主文里来了。“判决如下：依照中华人民共和国刑法第……条之规定，判处被告人×××……”。
3、论理一定要实事求是，理由要根据事实讲道理。使理由与事实相一致，理由与结论相一致，不要离开事实来讲道理。
（四）判决结果
按照修订样式的要求，一共有这几点：
1、要准确确定罪名。这次修改刑法时，最高法院和其他政法部门许多学者都要求确定罪名，但他们认为时间太急，没办法最高人民法院搞了个关于确定罪名的规定。在确定罪名时就应当严格按照刑法的规定和最高院的司法解释来确定罪名。其次判处刑罚应按照法律的规定和修订样式的要求准确加以表述，这就涉及到有期徒刑和缓刑表述的问题。凡是判处有期徒刑的，应当在有期徒刑后面注明刑期的起止日期，这与试行样式是不一样的，试行样式不要求注明。在修订时就要求注明了，因为刑期的起止日期是裁判文书的重要组成部分，这是被告人及其家属最关心的问题，写明有利于对被告人及其家属一目了然，还有利于避免二审、再审等对折抵刑期的计算差错，另外这还是审判员的职责，而不是书记员的任务，有利于增强审判员的责任心。而且这个刑期注明一点也不影响上诉后可能改判。在这里理论界有个不同的观点，就是什么是“执行之日”，最高法的教程是“判决发生法律效力之日”，而全国人大常委会法工委有个书是“法院送交执行的当日”，这个是对的，我们搞过实务的都知道，不可能发生法律效力的当天就送交执行的，还得联系啊。但这时的时间如果羁押了的还是当然要折抵刑期的。比较复杂一点的就是关了又放放了又关的，这个刑期怎么计算，有两种不同意见，一种是从前往后推，一种是从后往前推，宁波法院就用了后一种，最高法院批复也肯定了这种。这是刑期的表述要准确。第三缓刑的表述要准确。“从缓刑判决之确定日起计算”，我们认为判决确定之日就是判决发生法律效力之日，用括号接在判处的刑期后注明。但在法官里有各种各样看法，有人说审委会决定的时间就是确定之日，但这还有各种行为接下来的，要宣判、要有可能上诉等等。所以这种观点是不对的。有人还问了，既然不确定你写上干吗？回答是正因为他有上诉期，还不确定，所以才要写上啊。无罪的表述刚才我讲了，不重复了，都应当表述为“被告人×××无罪”。
在审判实践中提出的问题：
1、检察机关指控数罪，其中一罪因证据不足指控不能成立的，结果部分是不是表述。我们的意见是在理由部分中认证充分了，进行表述就可以了，在结果部分不再表述了。
2、对同一被告人判处有期徒刑又并处罚金的，其刑期和缴纳罚金的期限的表述。有一种是另起一行，刑期从……起计算，……，罚金自……。还有一种就是把有期徒刑起止日期和罚金交纳的日期分别用括号写在后面。现在我们的解答就是采用了后一种写法。有人把罚金写到与没收非法所得放在一起，这就不规范，因为罚金是一种刑罚。
3、数罪并罚先减后并的案件，对前罪余刑如何起算。这个可以从犯新罪之日起计算。
以上是一审刑事判决书的制作。

二、一审刑事附带民事判决书的制作
在基层院和中院这类案件是很多的，提出的问题也不少，就这些问题解释一下情况。
（一）适用范围
本来不需要谈，但还是有不少同志提出这个问题，所以要解答一下。刑事附带民事判决书是两个诉的合并审理，不完全同于一般刑事判决书的制作。它使用的范围有哪些？根据去年12月19日最高院的规定，刑事附带民事判决书只适用于因人身权利受到犯罪侵犯而受到物质损失和财物受到犯罪侵犯而遭受物质损失的范围。按最高院的意见不能任意扩大，相反还要缩小。而对贪污、盗窃、诈骗等这些犯罪分子非法占有、处置被害人财产而造成损失的，人民法院应当予以追缴和责令退赔，所以不能用刑事附带民事判决书。这是第一个。第二个问题是在首部不要漏列附带民事诉讼中的原告人和被告人。但不要将已死亡的被害人列为附带民事诉讼原告人。因为公民的民事权利能力始于出生、终于死亡，人死亡后权利能力消失了，民事诉讼能力也消失了。但司法实践中确实有这么列的，这不恰当，应当更换当事人，将其近亲属列为原告人，并用括号注明他与被害人的关系。第三，对未成年人犯罪的案件，应当将他的父母列为法定代理人及附带民事诉讼的被告人。因为未成年人的父母实际上具有双重的地位，他们既是刑事诉讼中的未成年人的法定代理人，又是附带民事诉讼的被告人以承担民事赔偿责任。第四，在刑事附带民事案件中，附带民事诉讼的原告人人数众多的，是不是要一一列为附带民事诉讼的原告人。我们的意见是一般应当全部列出。因为这是法律赋予被害人的一项权利，只要提起附带民事诉讼的，都应当在首部列明。但是对依照民事诉讼法的规定，实行代表人诉讼制度的，则可以在首部只列代表人及其委托代理人，并在最后附表将提起诉讼的原告人一一列上。台湾是都列在首部的，但我们认为人数太多的话，首部就会太长，所以可以把名单列后，简化首部。第五，对人民检察院提起附带民事诉讼的，有的（西北）在判决书首部将检察院列为原告人，将检察长列为法定代表人，将出庭检察员列为委托代理人，这都是不符合修订样式的规定的。按我国宪法规定，检察院是国家法律监督机关，在提起公诉同时提起民事诉讼是代表国家行使法律监督权，而不是民事原告人，因此应当按说明来办，不要把检察机关列为民事原告人。第六，应当引用民法通则和民事诉讼法作为判决依据。在判决理由部分除需要引用刑法和刑诉法外，还要引用民法通则和民诉法及各司法解释的规定。因为刑事责任和民事责任是不同的责任，不能混起来的。否则就失去了法律依据。第七，当事人提出精神损失赔偿请求，如何表述。这个问题提得很多。根据我国刑诉法第77条，刑法第36条第一款，和最高院的解释，对附带民事诉讼的精神损失不予支持，因此对附带民事诉讼一般不适用最高院对精神损害赔偿若干问题的解释。在讨论这个问题时，审判委员会没有说附带民事诉讼也适用这个解释。最高院有人写文章说也要适用，但我们说这个不符合司法解释的精神，也和立法的规定不相符合。对附带民事诉讼的原告人对赔偿精神损失提出请求的，人民法院在事实的叙述部分，要叙述上述诉讼请求，这要照写，在理由部分要在法律上阐明人民法院不予支持的道理及其法律依据。在判决结果中，不需要写驳回其赔偿精神损失的诉讼请求。当然，对受害者我们深表同情，在98年我们搞《刑法罪名精释》时就商定了，作为个案，怎么处理都可以，但作为司法解释不能明确跟法律规定唱对台戏。立法没改，明显不相符合。刑法讲经济损失、刑诉法讲物质损失，你来个精神损失，那就麻烦了。司法解释不能超出法律的范围，我们的法官不能造法，只能执法、司法。第八，对成年未成家的被告人的亲属自愿承担赔偿责任的，如何表述。由于被告人已成年，仍应表述被告人赔偿，而不能表述由其父母在家庭共同财产中支付。写在理由部分是可以的，但在判决主文中不能作这样的表述。否则就是牵连无辜了。第九，公诉案件中附带民事调解结案的如何表述。应当制作刑事附带民事调解书。但我们的样式只有一审自诉的样式。为什么没有搞公诉的，因为要搞话就太多了。但制作时可以参照。第十，附带民事诉讼原告人撤诉的，继续审理的刑事部分制作什么。撤诉的应当单独作出准予撤诉的决定。而在刑事部分只制作刑事判决书，但在案件来源部分应当写明这一情况。第十一，刑事先判决，民事后处理的，使用何种。先制作刑事判决书，民事部分则制作刑事附带民事判决书，并且在审理经过段写明刑事部分已先行判决，并使用同一案号。最后，判决书应当完整地反映刑事附带民事判决的特别。它不同于单纯的刑事诉讼或单纯的民事诉讼，因此在制作时应当注意在首部、事实、理由、结果部分完整地反映出其特点。93年前见到能反映这种特点的很少，以后逐渐多起来。但往往有些使人看不清附带民事诉讼部分是如何解决的。

2001/10/30下午
下午接着讲第三个问题：
三、单位犯罪刑事判决书的制作
和一审刑事附带民事判决书的制作一样，只讲应当注意的问题。因为按一审普通程序都已经讲了，而且已经实践了两年多了。单位犯罪刑事判决书的制作，在问题解答的第8页作了回答。我这里讲的就不仅仅是问题解答里的问题，还包括审判实践中的其他问题，一并讲一下。
（一）适用范围
请大家注意，我们的样式之二就是单位犯罪的刑事判决书，为什么把它放在这样重要的地位，就是修订刑法通过了单位犯罪在总则分则中都作出了明确的规定。原来只是单行刑法中有，总则没有，现在把单位犯罪也规定了两种，这是修订刑法的重要成果，也是一个新的问题。最高法院在关于贯彻刑诉法的解释里也专门把单位犯罪搞了个题目，因为刑诉法修改在前，刑法修改在后，这就产生了矛盾，在程序上也有很多不一样，所以不得已，最高法院以司法解释来作一些规定。
根据刑法第30、31条和最高人民法院关于单位犯罪有关问题的解释，单位犯罪刑事判决书适用于以下两类案件：1、法律明文规定实行双罚制的单位犯罪案件。所谓双罚制，既要对单位处以罚金，同时要对单位的直接负责人员处以刑罚。而按照第30条规定，还有单罚制的。我们搞的样式只包括双罚制的单位犯罪，不包括单罚制的。2、依法设立的合资、合作企业和具有法人资格的独资、私营公司企业事业单位。这些基本上都是涉外的或私有制的，私有制的构不构成单位犯罪，这个本来也有争论的，但最高法院的司法解释里已经把具有法人资格的包括进去了。但是它不适用于以下三种案件：1、法律明文规定实行单罚制的单位犯罪案件。如137条工程重大安全责任事故罪。2、个人为进行违法犯罪活动而设立的公司企业事业单位进行犯罪的。或者公司企业事业单位成立后以违法犯罪为主要活动的。这个司法解释也明确了的。例如浙江在内的沿海城市曾经有虚开增值税发票的很多。3、盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪人个人私分的。这也不属于单位犯罪，因而也不属于单位犯罪刑事判决书适用范围。
（二）检察机关起诉后单位被注销了，或者被法院宣告破产了，这种案子在裁判文书中如何表述。我认为这种案子在首部应当列被告单位的名称，并用括号注明单位已被有关单位注销或被人民法院宣告破产。在事实部分应当简要写明单位被注销或者被宣告破产的情况。在理由部分应当阐明终止审理的理由。在判决结果的部分先写对被告单位×××终止审理，然后再写对直接责任人员的判决。
（三）被告单位犯罪后，变更名称的，被告单位如何列，判决结果如何表述。这一般应当列变更后的单位名称，但是需要括注单位的原名称。在判决结果中，应当根据庭审查明的事实和有关规定对变更后的单位判刑或者宣告无罪。
（四）单独犯罪当事人的称谓要准确。按照修订样式的规定，人民检察院指控单位犯罪的，单位名称应称“被告单位”，不能写别的名称，以突出单位犯罪的特点。代表被告单位出庭参加诉讼的，应当称“诉讼代表人”，而不能称“法定代表人”或“负责人”。
（五）凡属单位犯罪案件，在首部首先要列被告单位及其诉讼代表人，再列被告人。被告人实际上是单位的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。如果诉讼时单位已经注销或破产，但直接主管人员或其他直接责任人员仍应负刑事责任的，在判决书中仍应将单位写在首部。在有些判决书中（北京）在首部不将单位列为被告人，但在判处中却判处单位罚金20万元，单位就闹。或者将被告人列为第一被告，单位第二被告，那样倒过来就不恰当了。因为这是单位犯罪，是集体作出的，单位要负主要责任，次序不能颠倒。
（六）对单位和自然人共同犯罪的案件，在首部应当如何排列？应当先列被告单位，单位的诉讼代表人及其辩护人，再列单位中的被告人及其辩护人，再列其他自然人及其辩护人。就是先排单位犯罪，再排自然人犯罪。
（七）在叙述犯罪事实时，对直接负责的主管人员和其他责任人员，如果除单位犯罪外，他自己还有其他罪行的，那要先写单位的犯罪事实，然后再写他个人的其他犯罪事实，要单独列项表述，不要和单位犯罪混淆在一起。
（八）单位犯罪判决结果的表述要规范准确。这里有个问题，就是在刑法修订前，审判实践中有的构成单位犯罪的案件，只对直接负责的主管人员和其他责任人员追究责任，而对单位不处罚，或者先对这些人员处以刑罚，再对单位罚金，这些都是不规范的。应当先对单位判处刑罚，然后再对单位中的责任人员判处刑罚。
（九）适用简易程序的案件，不使用单位犯罪刑事判决书。单位犯罪是否适用简易程序，法律和司法解释都没有作出明确的规定。最高法院审判委员会认为，单位犯罪比较复杂，涉及到是否是单位意志和其他复杂的问题，而且刑事诉讼法没有规定单位犯罪的诉讼程序，为了保证单位犯罪的审理质量，不宜适用简易程序，所以只适用普通程序。
（十）单位犯罪在犯罪主体、主观方面和处罚原则上，都有别于自然人犯罪。这是比较重要的。犯罪主体它有被告单位，主观方面只要是双罚制的单位犯罪，只有故意，不存在过失（尽管现在有学者提出单位犯罪故意过失都可以构成，但是我认为对双罚制的，只有故意）。还有在处罚原则上，实行双罚制。因此在制作单位犯罪刑事判决书时，应当注意在首部、事实、理由和判决结果部分全面反映单位犯罪的特点。首部讲过了，事实也是先叙述单位犯罪的事实，理由也先论证根据刑法的规定，构成不构成单位犯罪、构成什么单位犯罪，然后讲责任人员，处罚是双罚制，先判单位，再写责任人员。
四、一审未成年人犯罪刑事判决书的制作问题
为了规范未成年人刑事判决书的制作，最高人民法院经过调查研究，补充了一个重要的文书样式。就是“一审未成年人刑事案件适用普通程序用”这个样式。在此前，最高院通过了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，根据97年刑诉法的规定，根据积累的经验，来制作了这个样式。我认为要注意以下几个问题：
（一）对未成年人刑事判决书的制作，应当体现教育感化挽救的方针，和教育为主、惩罚为辅的原则，反映寓教于审、惩教结合的特点。
（二）在首部有5点与成年人不同的。1、未成年人的年龄必须写他的出生年月日。这个上午讲过了。2、要将未成年人的父母列为法定代理人。这个刑诉法有规定，以体现对未成年人合法权利的保护。按照刑事诉讼法的规定，可以通知被告人的法定代理人到场，司法解释也讲明了这个问题。3、辩护人如果是指定的要写“指定辩护人”。4、要写明是否公开审理。按法律和司法解释的规定，开庭审理时，14－16岁的一律不公开审理，16－18岁的一般不公开审理。这讲的是开庭审理时，不是实施犯罪时。而且也要写明不公开审理的理由。5、如果这个案件属于指定管辖，或者适用简易程序，也应当一并在审理经过段写明。6、最后，被告人的法定代理人及其辩护人到庭参加诉讼，也应当写明。
（三）事实部分要根据本案的具体情况写出它的特点。有什么特点呢？归纳起来有两个方面：1、犯罪的手段的叙述如果反映了未成年人犯罪的一些特点的话，就可以把它作为本案的一个特点写进去。例如未成年人抢劫的一个案子，两个被告人先后以打耳光、拳击腹部等手段抢得被害人的BP机和白金项链，然后怕被害人报案，又把BP机和白金项链还给了被害人。这一手段特点区别于成年人，为后面的理由、判决作了铺垫。2、在查明事实后往往有一段专门的叙述，对被告人犯罪成因进行分析。这既有利于教育挽救，又为是否能够从轻、减轻处罚、能否适用缓刑提供了事实依据。所以补充样式中就有“根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》的规定，本院了解到……”（概述这种相关情况和犯罪前后的表现等情况等等）。在那个规定中有许多审理的要求都不同于成年案件。例如在开庭前的准备工作、提交的平时表现等社会调查内容。这就是要了解他为什么会走上犯罪道路的，便于我们正确处理。所以事实部分要注意这两大特点。
（四）理由部分。除了论证被告人的行为构成犯罪或者不构成犯罪以外，还要根据本案的具体情况写明从轻、减轻处罚及免除处罚的理由，以及为什么要适用缓刑。这样就为下判决打下了基础。
（五）判决的尾部署名要规范。例如北京有个案子，署名“特邀陪审员”，全国人大常委会对此本来就非常恼火，因为最高法院搞了，但不符合法律规定，只能有“人民陪审员”。作为未成年人刑事案件的审理，过去和现在的要求都要求有女性的陪审员参加。所以署名不能乱署，不管你对内怎么样，但对外要一致，不能乱署，例如我讲到的不能有“代书记员”。
问题解答里对未成年人犯罪一共有两个问题，一个已经讲过了就不讲了。主要就是要注意未成年人犯罪的特点。按补充样式及说明的要求制作。
五、关于一审适用简易程序的刑事判决书的制作
这是大家比较关心的一个问题。祝铭山同志在讲话时也指出了这个问题，这涉及到如何提高审判效率，如果贯彻落实肖扬同志提出的公正与效率是21世纪工作的主题。修正刑诉法一个重要的问题是增设了简易程序，而且在第一稿是没有的，后来与法工委配合，先在海淀区法院试点了一个案子，不成功，然后在第二次审议时，又在东城区法院试点了一个案子，这个比较成功，然后经过多次的争取，人大常委会才同意增写了一节简易程序。这主要是为了提高审判工作效率，当时我们法院刑事诉讼文书样式4，现在看来不简化，从内容看并不简化，比如说“经审理查明……”要求写明事实和证据，还有在指控和辩护方面虽然要求概述，但如何简化也不清楚。所以对简易程序应当通过“解答”的形式进一步简化。当然怎样简化也是反复讨论的。由于适用简易程序的前提是事实清楚、证据充分，而且在通常情况下控辩双方对指控的事实和证据没有原则分歧，因此在判决书中对控辩的内容可以高度概括，对事实可以概述，对定案的证据可以不写，对理由可以适当论述。这是第27问的主要内容。连证据目录、罗列证据也可以不写，因为这完全是空话。这样都可以大大减轻法官的负担。这方面的问题没有解决，刑事、民事都没有解决，祝铭山同志讲要总结经验，我想温岭市法院是不是能够在这方面总结出一些经验。要按照解答的要求把简易程序的判决书简化好。美国等西方国家的刑事案件有诉辩交易，只要不是属于重罪，只要被告人认罪，控辩双方商量好，他马上就判决，一下子就完了。我们要想方设法在法律规定的原则下，在解答的意见下把这个问题简化好，但是怎么简化也不能采取打勾的方法，这是不合适的，昨天已经讲过。

关于民事裁判文书改革和刑事裁判文书若干问题研究就讲到这里，那么下一步改革怎么搞，根据当前的形势，最高法院提出了一个总的要求，据此祝铭山同志讲话中提出了。在讲话的最后一部分讲到了改革的方向。审判工作的发展要求裁判文书的质量必须进一步提高，裁判文书要公开在媒体上公布，那么我们的裁判文书的质量是不是适应这一要求？还不行，最高法院公报上每期都有裁判文书，但直接拿出去质量不行，只好由我们的编辑来改写。一要推进刑事裁判文书改革；二要全面启动行政裁判文书的改革。（行政裁判文书的一个缺点，就是现在没有突出合法性原则，而类似于民事裁判文书的写法。我认为行政裁判文书改革的一个重点要突出合法性原则和被告负举证责任的特点。）我国裁判文书的改革是刑事先行，为民事、行政裁判裁判文书的改革积累经验，民事裁判文书的改革比刑事的难度还要大。为了确保上述两项改革的成功，要加强领导，各级领导要重视这项工作，把裁判文书改革作为一项重要业务，作为审判业务的基本建设而且是长期的基本建设。要充分认识到裁判文书的改革，对促进办案质量的提高、法官队伍素质的提高都有重要意义。凡是搞得好的地方第一条就是领导重视、思想认识到位。要从思想观念上认清。在审判实践中有的同志认为裁判文书越简单越好，思想不到位，有误区，就不可能写出好的裁判文书。第二条要抓重点。改革重点是加强对有争议事实证据的分析论证，加强说理性。这是一般要求，需要说明的是，适用简易程序审理的案件，制作裁判文书时则一般不作这样的要求。……（略）

提问解答
1、判决书尾部的日期，以什么时间为准？
在修订样式之前，有两个日期，特别是南方的省，一个是庭审的日期，一个是作出判决的日期。经过审判委员会讨论，决定用一个日期，就是判决的日期。如何写？为此还讨论了相当长的时间，因为中国的情况太复杂了。我们起草小组的意见就是以宣判的日期为判决书的日期。香港、澳门都是这样的，因为宣判是一种法律行为。但是为什么要讨论呢？就要考虑中国的特殊情况了，就是“严打”，“严打”的案子不是你想什么时候宣判就什么时候宣判，甚至还得攒一批案子在那里。所以有些时候院长签发了，市委开会、中央开会，这个案子说不定还是宣判不了。所以有两种情况，一种是当庭宣判的，那么以宣判的日期为判决书的日期，这个是没有问题的；另一种是定期宣判的，以签发的日期为判决书日期。这就是审判委员会讨论确定的最终意见。
2、引用的法律依据的问题，最高法院的司法解释是不是可以引用？
可以引用。在60年代有批复说不能引用，但是97年专门有一条说可以引用（最高人民法院公报里有，关于司法解释的若干规定）。次序是先引用法律条文，再引用司法解释。
3、判决书事实查明部分可不可以引用法律条文，因为分析证据进行排除时可能要引用法律规范？
如果是为了鉴别证据，那当然是可以引用与此有关的，但是作为判决理由是要放在理由部分。
4、谢老讲的当事人提到的要给予说明，当事人没有提到的也要替当事人想到，这个怎么界定？因为可能原告提出请求是错的，但是他有对的请求却没有提，能不能法官直接改变请求判？
那不行。这涉及到诉权的问题。
5、按照99年的样式，对刑事自诉案件驳回要用刑初字，但用初字却一定是要立案后才有的，如果裁定驳回的话，那么就应当用告字。那么现在他的规定不合理，因为必须立案，但又驳回不予受理，所以有矛盾。
这个问题非常好，我带回去向最高院他们说一下。我认为用告字是比较好，用初字不好。但是在现在的操作中，既然他们已经下发了，还得用。但是如果你们温岭碰到的话，可以向上请示，逐级请示上来，我也跟他们说一下，通过正常的批复渠道来解决。
6、在单位犯罪中，如果诉讼代表人不到庭，或者诉讼代表人找不出来的话，能不能制度判决？
不能。我国的刑事诉讼与民事诉讼不一样，也与西方的不同，不能制度判决。如果找不出诉讼代表人来，可以建议该单位推举一个代为行使权利的人来作为其诉讼代表人，但是不能找律师代替，因为律师是辩护人。这个问题最高法院迟早会对这个问题作出解释。
7、检察机关以个人犯罪起诉过来，审查后认为是单位犯罪，检察机关又不追加，法院能否直接判单位犯罪？
这个问题在99年专门请示了审判委员会。当时的情况是单位犯罪有4种情况，一种是公诉时没有把被告单位列为被告，经法院审查，完全构成单位犯罪，于是就建议检察机关补充起诉被告单位。第二种情况就是跟检察机关交涉后，检察机关不同意起诉单位，法院认为又构成单位犯罪，又没有起诉单位，如果按自然人处罚又重了，因此就按自然人来审理，但判决处罚时适用单位犯罪的条款。最高法院好几起案子也是这么搞的。作为我们起草小组不同意这种做法，因为这是矛盾的，不是严肃司法，但是原来的刑一庭的同志认为只能这么办，因为公诉权在检察机关，告谁不告谁是它的权力，必须尊重，但是判的时候只能适用单位犯罪的条款了。第三种情况就是东城区的情况，这个单位明明是的典型的走私，但是检察机关就是不列单位，所以他就在首部不列单位，但是判决时就直接判单位罚金了。就是我刚才介绍过了的。这个单位就不服，因为你没有列我为被告，我也没有参加诉讼，你就判我了。北京高院后来调解了，就是和稀泥了，结果听说是你也不要告了，我也不要20万元罚金了。第四种情况就是检察机关没有起诉，法院就不开庭，检察机关就去政法委告，政法委就压法院，法院只好开庭，审理下来更发现是单位犯罪了，所以不知道怎么办才好。这个问题实际上是立法上的问题，所以还可以研究，人大法工委还在讨论，法工委要求最高法院搞一个司法解释来和他们商量。祝铭山的意见是对最后一种情况法院也可以找市委政法委讲道理，但是这也不是一个解决问题的办法。总之这个问题现在很复杂，法律也没有特别规定，现在做法也比较多。最好是跟检察院协调好，让它补充起诉。
8、自诉案件没有不予受理的格式的，那么在没有受理以前能不能用驳回的样式来？怎么办？
这个与上面那个案号的有联系，关键在于样式里面没有不予受理的通知书。这个意见很好，我带回去。
9、法院改变检察院的定性，是不是剥夺了被告人的辩护权？
这个不涉及到剥夺他辩护权问题，在庭审中如果对定性有不同意见，当然控辩双方都可以发表意见。而法院在判决时完全有权力改变定性。在“解答”里专门讲了这个问题。
10、法院依职权自行收集的证据，由谁来举证，是否可以由法院直接在法庭上举证，判决书如何表述？
法院不管是民事刑事，依职权可以调查取证，但是这个证据也必须经过质证。所以法院收集的也必须在法庭里进行质证后才能认证，如果不经过这个程序就是不合法的。至于这种证据如何进行认证，是不是法官提出来，还是交给辩护人、请控方出示？这个我们研究过，因为是法院调取的，所以不管是不是有利于被告人，还是应当由法院直接出示，可以由书记员或者陪审员宣读。