| 合同法讲座2--梁慧星 |
更新时间：2001/11/20 1:01:48 来源： 作者：劳动者 阅读1371次 |
下面我讲第二章，第二章是关于合同的订立。同志们看第10条，第10条
规定，"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法
规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应
当采用书面形式。"怎么样理解这个条文？这个条文就是本法关于合同订立的
一个基本规则。这个规则就是，合同的订立以不要式为原则，以要式为例外。
不要式就是不要专门的形式，不要求书面形式，口头合同也算数。下面一句以
要式为例外，这就是第二款的规定。法律上一说到例外，这个例外往往是重要
的，和我们日常生活中讲的不一样，首先要适用这个例外的规则。第十条确立
的这个规则改变了原来的三个合同法，原来的《涉外经济合同法》要求绝对的
书面形式，《技术合同法》也要求绝对的书面形式，《经济合同法》说，经济
合同除即时清结的以外，要求书面形式。在本法的制定过程当中，要不要承认
口头形式有过激烈的争论，最后在常委会审议的时候也有过激烈的争论。在今
年１月12日、13日李鹏委员长主持召开的调研会上一共调研了11个问题，其中
第一个问题就是要不要口头形式。13日在丰台法院召开的调研会上专门征求法
官的意见，在这个会上丰台法院的院长发言说，1998年丰台法院受理的民事案
件三分之一是口头合同。李鹏委员长后来作小节的时候说口头合同看来不能够
不承认。这样就确定下来第十条，以不要式为原则，要式为例外。
下面请同志们看第12条。第12条规定，合同内容由当事人约定，一般包
括以下条款。这个第12条在原来的《经济合同法》上就有这样的规定，后来在
设计立法方案和第一个草案的时候考虑到合同法要贯彻合同自由的原则，合同
的内容由当事人约定，因此就没有规定这样的条文。在修改的时候考虑到我们
国家地方太大，企业、人民的法律知识不够，每一种合同在制定的时候他们不
知道应该包括哪些条款，因此最后就决定还是把《经济合同法》的这个条文搬
过来，把它规定在这里。但是规定了以后，又觉得要避免认为任何合同都要包
括这8个条款，少了任何一项合同就不成立。为了避免这样的误解，因此经过
斟酌在条文上用了"一般包括"这样的措辞。用"一般包括"是为了有意回避"应
当"、"必须"这样的措辞，避免把这8个条款当作必要条款、主要条款。法律上
的必要条款、主要条款有特殊的含义，它是决定合同成立的。与此相对应的是
一般条款，一般条款缺少了不影响合同的成立。在制定法律的时候考虑到这里
的8个条款不都是必要条款。例如第8项，当事人不约定解决争议的方法这有什
么妨碍呢？我们的法院当然可以受理，通过诉讼来解决它，这是最常用的方法
。即使第7项当事人不约定违约责任也没有关系，本法违约责任专设一章。甚
至就是第6、第5、第4这3项在某个合同中缺少了可能也不影响合同的成立，没
有履行期限，没有地点和方式，可以通过合同的性质、种类、交易习惯来决定
；没有规定价款也不要紧，当事人可以在事后履行的时候来协商，协商不成法
官可以说我们以市场价格来认定；即使没有约定质量，我们可以通过国家标准
、部颁标准、行业标准，实在不行还有企业标准都可以解决质量问题。从4一直
到8，这些条款缺少了都是可以补救的，可以通过其他的方法来确定。惟独前面
的3项是主要条款，缺少了任何一项合同都不能成立。第12条反映了合同法的
一个趋势，就是决定合同成立的主要条款越来越少，这是共同的趋势。这一点，
关于哪些是合同的主要条款，哪些不是，我们的法律没有表态，审判案件的时
候就要靠法院根据合同的性质，还有我们的教科书去判断。第12条还有一个内
容，说当事人可以参考各类合同的示范文本，这个条款也是后来补充上去的。
这是考虑到80年代以来，合同管理机关曾经推行合同的示范文本的制度，起了
一定的作用，因此也把它加以规定。但是曾经有些地方错误地理解为，你不买
这个示范文本，不按照这个示范文本来签定合同，我就认定你这个合同无效。
因此条文上谨慎地使用了"可以参照"这样的措辞。"参照"只不过是参照罢了，
当事人也可以不参照。
下面从第13条开始，花了很多条文来规定要约和承诺。这是把合同的成立
分为要约和承诺这两个环节，通过这两个环节来判断合同什么时候成立，内容
是什么。这个内容以前的法律上没有，现在规定得非常详细。要约承诺规则在
这里不适于讲解，讲起来要花很多时间，也比较枯燥，这里我只给同志们讲一
点，在什么样的案件中法官需要运用要约承诺规则来加以判断呢？关于这一点
，有一个需要说明的是，长期以来法院裁判经济案件，判决书中都有一段来说
合同成立不成立，生效不生效。有的法官说，这是我们法院有这样强行的规定，
用这样的规定来评价法官的水平。这一点在上次编写法官学院法官培训的民法
教材的讨论会上，很多法官、教授都觉得不适当，因为它违背了民事裁判的规
则，民事裁判的规则是当事人诉什么我就审什么。在一个违约诉讼中，当事人
之所以提起违约诉讼就表明他们对合同有效成立没有分歧，那我们原则上就审
查究竟谁违约，由谁承担违约责任，原则上就不去审查合同是否成立、生效。
当然也有例外，除非法官接到案件发现合同有违反法律，合同的内容有违反本
法第52条的情形，我们可以主动的确认合同无效，可以主动的审查合同成立不
成立，生效不生效，这是第一种例外。第二个例外，就是当事人虽然以违约提
出诉讼，但被告以合同不成立、不生效作为抗辩。这个时候我们就要审查合同
究竟成立不成立，究竟生效不生效，这是因为当事人对合同的成立、生效有分
歧。如果不属于这两种情况，我们就按照民事裁判的原则，当事人诉什么就审
什么。这是顺便讲到的。现在再来说要约承诺规则什么时候需要适用呢？在当
事人对合同的成立有分歧的时候，法官就需要判断合同是否成立，用什么规则
去判断它呢？就用要约承诺规则。还有一种情况，当事人对合同的成立没有分
歧，而对合同的内容有分歧。一方说合同当中有某一项规定，另一方说没有这
项规定。这往往发生在一些长期谈判的合同，这样的合同双方往来的函电非常
多，有草案、备忘录等等，最后又签定了书面的合同。签定了以后在履行过程
中发生争议，一方说我们在谈判过程中某个时候达成了一项协议，现在合同中
虽然没有写上，但也应该算合同的一个内容。我们在判断这个内容是否属于合
同的一项内容时，也需要用要约承诺的规则去判断它、衡量它。这是讲到了要
约承诺的规则什么时候适用。
现在请同志们看第36条。36条规定："法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面
形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成
立。"这条讲的是合同的形式有欠缺，我们联系到本法第10条的规定，要是严格按照第10
条的逻辑推论，法律规定采用书面形式，当事人没有采用书面形式，或者当事人约定采用
书面形式而未采用书面形式的，合同就不成立。但是考虑到社会生活是复杂的，在现实生
活当中，虽然当事人没有采用书面形式，但合同已经履行，甚至已经履行完毕，这样的情
况如何来看待它呢？我们的法律需不需要强制地去使这些合同都恢复原状呢？不必要。考
虑到合同毕竟只是当事人实现自己目的的一种法律形式，前面也讲到了合同自由的思想，
所以在立法政策上就确立了这样一个思想。就是说合同既然是为了当事人的利益来签定的，
法律上就应该尽量让它有效。这一点也是针对我们80年代以来的裁判实践，80年代以来
的裁判实践出现这样一种倾向，法官对合同的要求非常严格，一旦有任何一点欠缺，我们
就使它无效。有的地方在某个时期裁判的合同纠纷案件，被确认为无效的合同达到了40%，
有的地方甚至超过了一半。这样的裁判实践当然是不正确的，违背了合同自由的原则，违
背了本法第1条保护当事人的权益。因此确立了这样一个法律思想，一个合同尽量使它有
效，即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的话还是尽量使它有效，于是产生了36条。
这里所说的主要义务是什么呢？这就是我们平时所说的，合同上的义务分为主义务和从义
务。以购销合同为例来说，如果是交50吨钢材的话，交钢材本身是主要义务，有的时候附
带还要交钢材的资料，交这些资料的义务叫作非主要义务。如果一方已经履行了主要义务，
合同就成立，如果双方都履行了主要义务，那就更不用说了。同志们注意到在履行了主要
义务后面加了5个字，叫作"对方接受的"，这5个字是后来大会加上去的。一加上这5个
字就造成了概念的矛盾和逻辑的矛盾。因为法律上一说到履行，就已经包含了对方接受这
个含义在里面。你交付钢材的义务不是说一发货就叫作履行，钢材要运到指定的地点，让
对方来验收，对方接受了，这才构成履行。就是付款的义务也不是说你钱一拿出去就叫作
履行，你必须把钱汇入对方的帐户或者对方指定的帐户，这才叫作履行。并且如果是现金
支付的话，不是说你把钱从包里掏出来就叫履行，这笔钱你掏出来，进行清点，交给对方，
对方清点了以后说好，把钱揣入自己的口袋，这才叫作履行。履行的概念本来已经包含了
对方接受，现在我们把"对方接受的"这5个字加上就构成了矛盾。就是说对方不接受也
有履行，这就造成了逻辑的矛盾。
下面同志们看第37条。37条也是规定形式欠缺的补救。讲37条的时候同志们回过头
来看第32条。32条说："当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章
时合同成立。"这是说书面形式不是书面写下来就行了，还要盖章签字，关于盖章签字是选
择其一，不要求两者兼备。同志们再往前看第25条，这条说"承诺生效时合同成立"，这
是关于合同成立的一般规则，32条是关于合同成立的特殊规则，是关于书面合同成立的特
殊规则。按照第32条作反面的解释，如果没有签字也没有盖章，应该是合同不成立。但是
基于刚才讲到的同样的理由，也应该给它一个补救。虽然当事人没有签字、盖章，但他已
经履行了，我们干嘛去强行地使它恢复原状呢？就承认它算了。这样符合合同法的本质，
符合合同自由的原则，也有利于保护当事人的合法权益。因此规定了第37条，第37条规
定："采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对
方接受的，该合同成立。"什么叫主要义务呢？和36条同样的理解。也同样地犯了错误，
加上了"对方接受的"，造成了逻辑的矛盾。
下面请同志们看第39条。39条到41条是关于格式合同的规定。第39条说："格式条
款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。"用这样的格
式条款签定的合同就叫作格式合同。生活当中的格式合同非常多，举例来说，我们去买飞
机票、火车票，我们与供电公司订立的供电合同，我们去投保保险，去发电报，去装电话，
这些合同都有一个共同的特征，就是合同的内容是企业方面预先拟定，签定合同的时候可
不可以要求修改呢？不允许。这就是格式合同，它不允许协商，不允许改变，这样的合同
大量是针对消费者的。按照39条第2款规定的这个定义，除了针对消费者的以外，也包括
大企业相互之间签定的格式合同。大企业签定合同的时候，各自都有自己的格式文本，你
发一个过来，我发一个过去，最后决定按照哪一个企业的文本来签定格式合同，有些条款
可能经过协商，作了变更。当然，格式合同主要还是针对消费者的。格式合同的合理性是
什么呢？就是不可能要求这些企业和每一个消费者去谈判，签定一个合同，这样成本太大。
即使不顾成本，如果和每一个乘客都去谈判这个航空运输合同，如果最后谈判的内容不一
致，那也不合适啊。所以格式合同在现代社会存在有它的合理性。但是格式合同剥夺了对
方的合同自由，不允许对方讨价还价，不允许对方改变，因此就隐藏着一个危险，可能损
害对方的利益。一旦企业能够单方面决定合同内容的时候，按照人之本性，他当然是着重
考虑自己的利益。过分考虑了自己的利益，结果就会产生显失公平的内容、损害对方的内
容。像那个入网费、初装费不就是吗？他考虑没有考虑我们消费者呢？铁路部门规定退票
费是50%，他考虑没有考虑我们消费者呢？这有什么合理性可言？这就说明格式合同必然
包含着损害消费者的内容。在这种情况下，前面说到消费者是分散的、弱小的个人，他无
法和那个企业对抗，这就需要国家出面给予特殊的保护。因此在本法上就设置了39条到41
条管制格式合同的制度。第39条第1款规定"采用格式条款订立合同的，提供格式条款的
一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务"，这个规定把第一章关于公平原则的
规定在这里强调，这是因为格式合同是当事人一方决定的，因此法律告诉他，你自己在决
定合同的时候一定要遵循公平的原则，如果违背了公平原则就要发生第3章第54条关于显
失公平规定的适用。就是受损害方可以起诉，要求变更合同的内容或者撤销合同。这是一
个管制的手段，第二个管制的手段也规定在39条的第1款。接下来条文说："并采取合理
的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。"
这叫作提示义务和说明义务。提示义务就是要提请对方注意你合同上的这个免责条款。提
示义务以什么样的方式履行呢？是不是每一次签定合同的时候都口头地告诉他？也不一
定。法律上用了"采取合理的方式"，合理的方式怎么来判断呢？它是有弹性的，要考虑到
合同的性质、交易的习惯等各种情况来判断。如果免责条款用黑体字，用大号字体，印在
合同书上比较醒目的位置，法官就可能说，他已经履行了提示义务。如果他把免责条款用
很小的字体，印在合同书不显眼的地方，法官就可能说你违背了提示义务。如果对方要求，
还要给予说明。这是用提示义务和说明义务来管制格式合同。
下面同志们看第40条。第40条规定了第三个管制格式合同的手段，这就是直接规定
某些条款无效。40条规定了三类条款无效。第一类是本法第52条的情形，第52条是规定
合同无效的，这里是对第52条加以引用，即使不加以引用，有52条的情形，合同还是无
效，这个规定没有太大的实质意义。第二类是引用了第53条。53条是一个重要的条文，
它规定"合同中的下列条款无效"，列举了两种。53条是一个什么性质的条款呢？它是本
法关于合同上的免责条款的基本规则。它规定合同上的免责条款原则上有效，例外无效。53
条规定的两种例外，第一个是"造成对方人身伤害的"，这个规则在原来的表述中叫作"免
除人身伤害责任的条款无效"，现在改为"造成对方人身伤害的"就可能造成误解，误解为
被告造成原告人身伤害的，被告不能够免责。不是这个意思。这个条文不管伤害是谁造成
的，你都不能够在合同上预先用一个条款来免除责任。这是现代各国保护劳动者，保护消
费者的一个重要的规则。原来的《民法通则》和三个合同法没有这样的规则。在1988年的
时候，天津法院审理了一个案件，这个案件就是一个雇工在施工当中受伤，后来死亡，家
属起诉要雇主承担医药费、丧葬费等等，那个老板说我们的合同上有一个条款，工伤概不
负责。法院一审查，发现我们的法律上说，合同违反法律的无效，可是没有哪一个法律说，
工伤概不负责的条款违法，后来一直请示到最高法院，经过斟酌，后来给它一个批示，说
这个条款违背了宪法41条，关于劳动保护的规定。这个合同预先规定工伤概不负责就剥夺
了宪法规定的劳动者享受劳动保护的权利。因此违反法律，认定为无效。这次制定合同法，
就把这个判决中的规定加以整理，表述为现在的53条列举的第一种情况。第二种情况说，
"因故意或者重大过失造成对方财产损失的"，这样的免责条款是无效的。这是为了贯彻诚
实信用的原则。你不能用免责条款来免除你的故意或者重大过失造成的损害的责任。我们
可以联系到，若干年前有报道，从境外的商人处进口设备，说这是先进的设备，可是运回
来一看，这些设备是若干年以前中国大陆出口出去的。结果我们的企业接受了这些旧设备
后，没有办法，因为原来的合同上有一个什么"概不退换"这样的免责条款。现在我们就
设置53条的第2项，即使合同上有什么"概不退换"这样的免责条款，如果是由于你的故
意造成的，仍然要你承担责任。这里所说的重大过失是什么呢？比如说他的厂房里面有正
品，有次品，结果他的工作人员在交货的时候马虎大意，把次品拿来当作正品交货。这虽
然不是故意的，但也应该认定为是重大过失，要让他承担责任。这是53条。53条即使在40
条不加以引用，它仍然起作用，因此40条真正起作用的是后面几种。那就是"或者提供格
式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。"这3种情况，
我们倒过来先说排除对方主要权利。签定一个合同，预先用一些条款排除了对方的主要权
利，你这个合同还有什么公平可言呢？因此直接认定这样的条款无效。第二个就是加重对
方责任，例如刚才所讲的什么上网费、初装费，可不可以理解为加重对方责任呢？像这样
的条款也是违背公平原则的，直接规定为无效。对于第一个"免除其责任"，这几个字就有
问题。草案当中这个条文说的是"免除其主要义务，排除对方主要权利"，这样的条款无效。
在大会通过之前，在"排除对方主要权利"之前加了一个"加重对方责任"，这个增加还可
以理解，可以说不是什么错。但是把"免除其主要义务"改为"免除其责任"，这就出了问
题。你在一个合同当中把自己的主要义务都免除了，那当然违背合同的本质，违背公平原
则和诚实信用，当然无效。现在改为"免除其责任"，就变成了免责条款无效。这就和53
条矛盾，和39条矛盾。53条说合同的免责条款原则有效，例外无效，40条说格式合同的
免责条款一律无效，岂不矛盾？39条说格式合同的免责条款如果履行了提示义务、说明义
务就有效，40条说免责条款一律无效，这也是矛盾。我在这里和同志们建议，我们遇到格
式合同的免责条款问题应该按照53条、39条处理，不应该按照40条的免责条款无效来处
理。
下面同志们看第41条。41条规定的是对格式合同的理解发生争议，有两种不同的理
解，应该采纳哪一种？应该采纳不利于提供格式条款一方的这个解释意见。为什么要这样
规定？前面说到了格式合同是你一方当事人预先制定的，你制定格式条款的时候，你不征
求对方的意见，不允许对方变更，已经充分考虑了自己的利益，如果还发生了对某个条款
有两种不同的理解，当然应该采纳对你不利的那个理解，以此来贯彻公平的原则。这个规
则也是各国的惯例，在国际间的文件上也规定了同样的规则，这一条也同样参考了《国际
商事合同通则》的规定。
下面请同志们看第42条。第42条规定的是一个重要的制度，叫作缔约过失责任。我
们有了侵权责任为什么还要规定缔约过失责任呢？这是因为，侵权责任的成立比较困难，
如果你不能证明加害人有过错，这个责任就不能成立。即使责任成立，在计算损害赔偿上
对受害人也不利。因为侵权责任上的损害赔偿是赔现存财产的毁损、灭失和费用的支出，
就是我们平常所说的直接损失。要这样计算，很多损失都不包括在内，都得不到赔偿。正
因为这一点，发达国家和地区为了改变受害人的地位，有意地将在订立合同过程中受害的
那个受害人的保护问题改为由合同法来调整。要让合同法来调整它，就要规定某种义务。
可是合同还没有成立，这个义务从什么地方来呢？就说这个义务是根据诚实信用原则产生
的义务。双方当事人为了订合同进行谈判，虽然合同没有成立，可是按照诚实信用的原则，
双方负有相互保护、相互通知、相互协助的义务。违反了这样的义务，给一方造成损害，
就要让他承担损害赔偿责任。这个责任不是侵权责任，而是合同法上的责任。这个制度就
叫缔约过失责任。在缔结契约的过程当中有过失，造成了对方的损害，就要承担损害赔偿
责任。这里所说的过失，就是违反了相互保护、相互通知、相互协助的义务。这个义务产
生在合同成立之前，因此给它一个名字，叫作"前合同义务"。立法者把缔约过失责任引入
我国的合同法，要解决两类案件。第一类情况发生在吸引外资中，有的地方要成立合资企
业，已经把合同的详细内容都谈判好了，签定了合同书的草案，只是没有正式地签署，这
时候，当地的企业相信这个合同一定要成立，因此积极准备，赶快向当地政府去批土地使
用权，又预先签定了采购原材料的合同，预先招了工人，进行了初步的教育。哪知道对方
回去以后发了一个电传，说我们的总公司发生了计划变更，原来的项目取消。或者有的时
候外方有意提出一个苛刻的条件，使你难以接受，这样合同就不能签署，不能成立。这种
情况下当地的企业遭受的损害是非常巨大的。这些损害按照传统的制度只能按照侵权责任
去要求保护，要求他证明对方有过错，非常不容易。就是证明了对方有过错，在损害责任
的计算上对他也不利。现在规定42条，首先就是用来解决这样的案件。受损害的企业可以
按照42条直接得到赔偿，这样对他十分有利。第二类案件是在日常生活中经常发生的。一
个高级商场，地面铺了大理石，非常滑，有的消费者年纪太大，走路站不稳，一下摔一跤，
摔短了腿、折了腰，花了一大笔医药费，当他向商场要求赔偿的时候，商场说你凭什么要
我赔偿啊？你进入我的商场，还没和我发生什么关系，你自己不当心摔伤的，商场不愿意
承担责任。法院审理这类案件要严格按照原来的《民法通则》很难判决，《民法通则》上有
公共场所施工没有设置明显的标志造成的损害由施工人承担。现在的案件不是在公共场所，
而是在当事人一方的范围之内，现在我们就用42条来解决这样的案件。42条规定在订立
合同的过程当中当事人双方有相互保护的义务，首先要保护对方的人身安全。商场应该考
虑到有各种各样的顾客，有的顾客年纪大了，走路不稳，商场就有保护的义务，地面应该
铺上防滑的地砖。这就是刚才提到的根据诚实信用原则产生的相互保护、相互通知、相互
协助的义务。违反这样的义务，给对方造成的损害，要让造成损害的一方承担缔约过失责
任。这个条文在原来设计的时候规定地比较概括，就是规定了当事人在订立合同的过程当
中根据诚实信用的原则负有相互保护、相互通知、相互协助的义务，违反这样的义务，给
对方造成的损害，应该承担损害赔偿责任。后来在修改的过程当中，参考了《国际商事合
同通则》，把它的这个条文引了进来，列举的第一种情况是"假借订立合同，恶意进行磋商"，
按照《商事合同通则》还有恶意中断谈判，什么叫恶意中断谈判呢？就是开始谈判的时候
可能是真心的，后来达成了一个意向书，就故意地中断谈判，提出一个苛刻的条件，使这
个谈判不能进行，协议不能签署。这就叫做恶意中断谈判。合同法用了"恶意进行磋商"，
"恶意中断谈判"没有表述出来，按照解释也应该包括在内。第二种情况也是后来加上去
的，故意隐瞒重要情况、提供虚假情况，最后使合同不能成立，给对方造成损失的，也应
该承担赔偿责任。第三"有其他违背诚实信用原则的行为"，这就是我刚才举到的日常生活
中的例子。
同志们注意43条，43条专门是讲保密的问题，它同样是属于缔约过失责任。缔约过
失责任上讲的相互保护，不限于保护人身财产安全，还包括保密的内容。现在的社会，在
投资的谈判当中，对于商业秘密的保护特别重要，所以专门提出来，这就是第43条。
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