| 合同法讲座3--梁慧星 |
更新时间：2001/11/20 1:03:26 来源： 作者：劳动者 阅读1053次 |
下面同志们看第三章，合同的效力。第44条规定："依法成立的合同，自成立时生效。"
合同成立就生效，这是一般的规则。例外规定在第二款，"法律、行政法规规定应当办理批
准、登记等手续生效的，依照其规定"。现在着重是如何理解第二款。这一款是一个特殊的
规则，一般的合同依法成立就生效，但是有一些重要的合同、一些例外的情况是法律、行
政法规特别要求办理某种手续的。这里所说的"批准、登记等手续"是法律规定的合同生
效的一个特殊的要件。例如中外合资、合作的合同应该经过主管部门批准才生效。这个批
准、登记绝不能混同于合同生效之后的产权过户。买卖合同成立生效以后，按照法律的要
求应该办理产权过户。产权过户是合同生效以后的结果，合同生效以后才产生履行的义务，
履行合同的义务包括向房屋登记机关办理产权过户，产权过户的登记手续不是针对合同生
效，而是针对产权变动。我们现在有的法院混淆了合同生效与产权过户。合同成立生效以
后没有办理产权过户，就说合同无效，与此类似，抵押合同生效以后没有办理抵押权登记，
就说抵押合同无效。这是混淆了因和果。买卖合同、抵押合同生效是原因，产权过户、抵
押权产生是结果，因为没有结果我们就否定原因，这在逻辑上是矛盾的。某个地方法院审
理过这样一个案件，张三把房屋转让给李四，李四又把它转让给王五，转让已经经过了10
年，房子都拆掉了，拆迁部门分给王五一套新房子，这个时候张三向法院起诉，说这两个
合同应该无效，理由是没有办产权过户，产权证还在张三手里。法院居然认定两个合同无
效，让张三把价款退给李四，李四把房款退给王五，王五把新分的房子转交给张三。同志
们看，10年以后标的物都已经消灭了，这样还来否定合同的效力，搞所谓的恢复原状，就
给奸诈的出卖人造成了可乘之机，让诚实的买受人遭受了损害。问题就出在把产权过户混
淆于合同生效。现在我们的立法要纠正这种不适当的实践，从两个方面来解决它，第一个
方面，法律上规定这些批准、登记手续是指合同生效的，使它明确，不包括产权过户这样
的登记手续。第二，在买卖合同一章，第135条关于出卖人的义务当中规定"出卖人应当
履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务"。这里
所说的"转移标的物所有权的义务"在房屋买卖合同就是办产权过户。135条规定办产权
过户是出卖人的义务。房屋买卖合同履行了，没有办产权过户，应该怎么解决？买受人可
以起诉到法院，要求法院判决出卖人补办产权过户的手续，如果因为种种原因产权过户手
续已经办不了了，就应该追究出卖人的违约责任。同时为了解决这个问题，在正在起草的
物权法当中也有专门的规定，根据物权法草案上的规定，房屋买卖合同自成立生效，所有
权自登记移转，如果没有登记所有权不移转，合同照样生效。物权法还规定，设立抵押权
的合同自成立生效，抵押权自登记设定，不登记只是抵押权不产生，抵押合同的效力不受
影响，可以要求抵押人补办抵押登记，如果办不了，可以追究他的违约责任。第44条第2
款还有一个问题需要注意，就是这里讲到了法律和行政法规。这里必须明确，法律是指全
国人大和人大常委会制定的法律，行政法规是指国务院依据行政立法权所制定的法规，不
包括部委的规章和地方的法规在内。这一点不仅是44条第2款，本法的77条第2款以及
87条等所提到的法律和行政法规都是把部委的规章和地方的法规排除在外的。关于44条
第2款还有一点需要说明的，就是当事人没有依照法律、行政法规办理批准、登记等手续
的，其结果是合同不生效，那么合同不生效是不是构成违反法律呢？不构成。这与52条第
5种情况规定的违反法律不同，52条第5种情况讲的是合同违法，合同违法可能使当事人
遭受行政制裁。但是没有按照44条第2款办理手续的，不构成违法，只构成合同无效，这
是要加以区分的。
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下面请同志们翻到第47条。47条是规定限制行为能力人所签定的合同，这个制度在
原来的《民法通则》上有，现在把它加以完善，作了一些改动。按照《民法通则》的规定，
限制行为能力人与无行为能力人订立的合同，要经法定代理人追认，法定代理人不追认，
合同就无效。如果严格按照这样办，在现实当中好些合同就应该无效，现实当中做不到都
由他的法定代理人追认，因此现在的47条就作了补充的规定，规定两种情况下的合同不需
要追认。一是纯粹使限制行为能力人获得利益的合同不需要追认。例如一个10岁的孩子是
限制行为能力人，他的一个远房的亲戚发了财，送他一辆轿车，这样的赠与合同需不需要
孩子的父母去追认呢？不需要。因为这是纯粹使限制行为能力人获得利益的。法律为什么
要规定限制行为能力制度，就是为了保护限制行为能力人的利益，他不知道自己的行为会
造成的后果，所以需要法定代理人追认。现在是纯粹使限制行为能力人获得利益的合同，
不可能对他造成损害，因此不必要追认。还有是与他年龄、智力、精神健康状况相适应而
订立的合同。孩子已经上四年级，要买学习用品、生活用品，上学要坐公共汽车，有的时
候要"打的"，这种情况下都让他的父母跟在屁股后面去追认，何其的繁杂，实际上做不到，
也不合情理。这类合同不需要追认。还有一个问题，这里只提到限制行为能力人，没有提
到无行为能力人，原来的草案里还规定了无行为能力人，无行为能力人同样地对待。47条
设了第二款是规定了对相对人的保护。相对人不要老是等着，老是处于不确定的状态，因
此规定相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，一个月内未作表示，视为拒绝追
认。这一个月从什么时候算，从催告到达法定代理人之日起算。还规定了合同被追认前，
善意相对人有撤销权。有的时候善意相对人连一个月也不愿意等待，他自己把合同撤销，
再和别人去签定合同，因此规定了善意相对人的撤销权。值得注意的是，与限制行为能力
人签定合同的相对人要成立善意非常难，这里说的善意是指他不知道，不知道合同做生意
的这个孩子没有行为能力或者限制行为能力，这是很难的。一个12岁、13岁的孩子把家
里的摩托车去卖了，你说你不知道，你看了这个小孩就应该知道他达不到成年的年龄，他
没有行为能力。要成立善意相对人，只是对于非常特殊的情况。例如一个孩子十五、六岁、
十六、七岁就长得身材非常高大，看起来像一个小伙子一样，这种情况下才可能说你构成
善意，你不知道他限制行为能力。还有一种情况就是间歇性的精神病人，发作的时候又打
人又乱来，不发作的时候和好人完全一样，这种情况下相对人可能成立善意。
同样，同志们看第48条，48条规定的是没有代理权的人以被代理人的名义订立的合
同。这个制度在《民法通则》上已经有规定，按照《民法通则》的规定，要求有被代理人
追认，被代理人不追认，行为无效。《民法通则》的这个规定不正确，现在加以修正。如果
被代理人不追认，这个行为只是对被代理人不发生效力，这个行为本身有效，要由行为人，
就是那个没有代理权的代理人自己去承担责任，要么自己履行，要么承担违约责任，这是
加以修正、完善。同样也规定了对相对人的保护。理由和上面的47条是类似的。
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现在同志们看第49条，49条是一个新的制度。49条说没有代理权的人以被代理人的
名义订立合同，这个时候要看相对人是否有正当的理由相信他有代理权。相对人有理由相
信行为人有代理权，就要使这个代理行为有效，按照有效代理来处理它。49条讲的同样是
没有代理权的代理，为什么要使这个合同有效呢？这里着重是考虑相对人是否值得保护。
如果严格按照48条去处理，有的时候相对方就会遭受损害。我们以前有的工商行政管理机
关规定了，在签定合同的时候应该让这个代理人出示授权委托书，看一看他是否有代理权，
是否超越了代理权。这样的要求是否能够彻底地贯彻？不可能。即使你这样要求，有的时
候签定合同的代理人是对方的供销科长，历来有合作关系，从来都是他来签定合同，你仍
然让他拿出授权委托书，也不合情理。即使你让他拿出授权委托书，难说他已经离开了那
个单位，那个授权委托书没有交回去，那个工作证没有上交，这时你照样还会上当。这里
就提出一个问题，要保护善意的相对人。如果相对人得不到保护，代理制度就不容易推行。
因此第49条要保护有正当的理由相信有代理权的相对人，保护了这样的相对人就是保护了
交易的安全，也就是保护了代理制度。如果代理制度不能够推行，试想一下，现在的企业
签定很多的合同，怎么可能让它的法定代表人成天地飞来飞去，去签定这些合同呢？法定
代表人只有一个，不可能要他去签定所有的合同，大量的合同是由企业的代理人去签定的。
所以保护代理制度关系到经济生活的正常运行。使这样的合同有效，同志们可能会说，被
代理人岂不是受了冤枉了？需要指出，49条的这个制度不是无缘无故地都让这个被代理人
承担责任，而是有严格的构成要件。49条的制度是代理制度当中的一个补充，补充了原来
民法的规定，它在理论上叫作表见代理。是说外表上看起来和有权代理完全一样，因此相
对方上当是可以理解的，应该优先保护相对方。表见代理的成立要件当中有非常重要的一
点是，被代理人和行为人中间存在着某种关系，由于存在这种关系，在外表上表现出来就
是其他人相信行为人有代理权。这种关系可能是各种各样的。举例来说，一个需方订立合
同从来是由它的供销科长到供方去签定合同，但是后来这个供销科长已经调离了这个单位，
却仍然以原单位的名义到供方去签定合同，这种情况下，原来的这个供销科长一直代表需
方到供方去签定合同的这个关系，就会使供方上当，供方会相信他有代理权，这里适用表
见代理是因为存在着这种关系。如果没有某种关系存在，不构成有代理权的假象，就不构
成表见代理。举例来说，一个骗子为了骗人、签假合同、骗定金，就私刻了一个章，刻章
的时候灵机一动，就刻了什么什么单位，刻了这个章就去欺骗，去订合同，去收预付货款。
结果巧了，在这个地方或者在邻近的地方有一个单位刚好叫这个名字，能不能让这个单位
来承担责任呢？我们只要一审查，发现这个单位和这个骗子之间不存在任何的关系，是这
个骗子私刻公章的时候捏造了一个名字，刚好碰巧了，这就不应该构成表见代理。表见代
理是一个非常重要的制度，根据这个制度，被代理人在承担了责任之后呢，他在去找这个
行为人，要行为人赔偿他。刚才已经讲到了一个供销科长的案件，这是在北京有这样真实
的案件。需方订立合同从来是由它的供销科长到供方去签定合同，合同签定以后定期结算，
某一天供方的财会到需方去结算的时候，需方的负责人就提出了好些合同不是我们单位的，
供方的那个会计说怎么不是你们单位的？不是某某科长签字的吗？结果需方说这个科长在
这之前已经离职，已经调离了我这个单位，你看合同书上只有他的签名，也没有盖我们的
公章，这个供方当然不干了，起诉到法院。法院在审理当中查明有两个事实，一个是从来
是这个供销科长到供方去签定合同，第二，过去有些合同也只是他签字就算数，也没有盖
公章，单位也承认，也结算。这两项事实就足以说明，这个被代理人和这个供销科长之间
有这样的关系，供方相信他有代理权是有正当理由的，应该适用表见代理的制度，让需方
承担责任。条文上说的有理由，应该理解为有正当的理由。所谓有正当的理由就是说你这
个原告相信行为人有代理权还不算，还要假设换了别人在同样的情况下也会相信，我们就
说有正当的理由。如果只是原告相信了，换了别的人都不会相信，我们就说你这个相信没
有正当的理由。没有正当理由你相信一个人有什么代理权，这是你自己的问题，不应该按
表见代理来解决，而应该适用48条这个无权代理的追认制度去解决。
下面同志们看第50条。50条规定的是法定代表人的越权行为。法定代表人超越了他
的权限签定的合同有效无效呢？条文上说："除相对人知道或者应当知道其超越权限的以
外，该代表行为有效。"这个制度完全是一个新创造的制度，在我们以前的法律上没有，即
使在大陆法系国家也没有这个制度。这是针对什么？就是针对80年代以来，各地法院审理
的超越经营范围的案件。超越经营范围的案件，在80年代各地法院都认为无效，到了90
年代，法院内部也发生了不同的意见，有的法官说，超越经营范围的案件也不能一律认定
为无效，在一定的情况下应该认定它有效，否则会损害相对方的利益，对维护市场秩序不
利。特别是什么样的合同呢？举例来说，在市场上钢材紧缺的时候，很多企业都去购销钢
材、进口钢材，市场上的钢材一下多起来，价格马上下跌。有的企业看到如果对方钢材一
交货，钢材到手也卖不出去，会有一大笔亏损，他原来预计钢材市场继续走俏，到时候可
以转卖马上牟利，现在说明他预测失误。预测失误的风险损失本来应该由他自己承担，现
在他就抓住法律上的这个空子，主动地向法院提起诉讼，要求确认这个合同无效，理由是
超越经营范围，谁超越经营范围呢？原告自己超越经营范围，要求确认合同无效。对于这
样的案件，在一段时间内，我们各地的法院都满足了他的要求，这样做的实质就是这个奸
诈的企业把自己预测失误的风险和损失转嫁给了对方。对方诚实的商人遭受了损害，使奸
诈的商人得了利。同样的情况，如果假设他在美国、在英国、在加拿大提起同样的案件，
他就不能够得逞。因为英美法上有一个特殊的规则，叫作禁反言，就是禁止说相反的话。
根据这个规则，一个当事人在签定合同、履行合同，一直到起诉、应诉，他所作的任何事
实陈述，即使是不真实的，也不能事后跑到法院去说我前面说的话是假的，现在要求确认
合同无效。由于我们的法律没有这样对应的规定，就使这样奸诈的当事人目的得逞，当然
就损害了诚实信用的一方。现在就设计了50条，法定代表人的越权行为。按照这个条文，
如果在签定合同的时候相对方知道他超越权限的，相对方也不值得保护，那我们就认定这
个合同无效。为什么要认定它无效呢？同志们看本法第二章的第9条，"当事人订立合同，
应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力"，一个企业的权利能力、行为能力就是指它
的经营范围，超越了经营范围当然没有权利能力、行为能力，那我们就要认定它无效。如
果对方不知道，就要保护相对方，就要认定这个合同有效。它法律政策上的考虑和49条完
全是一样的。为什么同样的法律政策和目的要用两个制度来规定呢？因为在民法上代表制
度和代理制度是不同的法律制度，代表制度适用于法人，法人法定代表人的行为就是法人
自身的行为，法定代表人的行为后果直接由法人来承担，这是由法人制度所决定的。代理
制度呢？代理人的行为要依照代理制度的规定，再由被代理人来承担。这是不同的制度，
因此如果属于代理人超越权限应该适用49条，如果是法定代表人超越权限应该适用50条。
同志们注意，50条的条文上在法定代表人后面加了"负责人"三个字，这三个字加上去就
使49条和50条在适用范围上有重复。对一个公司来说，法定代表人是指它的董事长，其
他的负责人，总经理、副总经理、部门经理等等是作为法人的代理人来进行活动，因此按
照原来的设计这些人超越权限应该按照49条来解决，后来修改的时候在50条加了"负责
人"，就使这些人的行为既可以适用49条也可以适用50条，这两个条文发生了重合，它们
在裁判的结果上还是一样的，这里加以说明。
下面请同志们看51条。51条规定："无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或
者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。"这是一个新的制度，叫作无权处
分，在原来的三个合同法和《民法通则》都没有规定。一个没有处分权的人把别人的财产
卖了，按照道理，这样的合同应该无效，但是要考虑到现实生活是很复杂的。举例来说，
张三有一个手机借给李四用，李四在某种情况下就把这个手机卖给了王五，李四没有得到
张三的授权把手机卖给了王五，这就是一个无权处分。我们是不是认定它无效呢？还是要
考虑一些复杂的情况。假设李四卖了以后把这个情况告诉了张三，张三说卖了就卖了吧，
这就表示张三已经认可，可以视为张三追认了这个行为。还有，李四把手机卖了以后主动
去找张三，说非常对不起，我不得以把你的手机卖了，现在我把钱给你，就等于你卖给我，
张三如果接受了这笔钱，不就等于张三和李四补办了一个买卖的手续，不就等于李四已经
取得了所有权吗？这两种情况，我们的法律就要认定这样的无权处分有效，没有必要非要
使它无效了，这是这个制度产生的理由。但是要注意，这个制度只是合同法上的制度，它
只决定这个合同有效还是无效，如果合同无效了，张三可不可以告这个王五，要求把手机
拿回去呢？法院受理了这样的案件应该怎么办呢？法院受理了这个案件就不仅仅是适用51
条的规定，还要适用物权法上的另外一项制度，叫作善意取得。它是物权法上决定买受人
可不可以取得所有权的一项制度，根据善意取得制度，即使出卖人没有处分权，如果买受
人是善意的，并且已经交付了这个标的物给他，他就得到所有权。物权法上的善意取得制
度是为了保护善意的买受人，试想我们的法律可不可以要求每一个买受人在买东西的时候
都去调查出卖人有没有处分权呢？假设作了这样的要求，那我们到商场里买东西的时候，
第一句话就应该问："老板，你那个彩色电视机是不是你自己的？你有没有处分权？"还有
进一步地还要问是捡来的，还是偷来的？这样违背社会的逻辑，这样的要求不合理。既然
这样的要求不合理，不能够要求买受人去调查出卖人有没有处分权，那就发生一个问题，
在买受人不知道出卖人没有处分权的情况下，这个买受人是善意的，在法律上应该给予保
护，如果我们不保护他的话，市场交易就不能够进行。假设我们不保护他，每一个人买了
什么东西刚搬回家，突然就有人敲门，一敲门进来说，这个商品是谁谁谁的，出卖人没有
处分权，一下就给他拿走，这样市场交易就难以进行。保护善意的买受人就是保护交易的
安全，就是保护交易的秩序，就是保护市场经济的发展，因此法律上设立了善意取得制度。
同志们会说，处分人没有处分权把别人的东西卖了，那个权利人不就遭受损害了吗？权利
人遭受的损害可以向处分人要求赔偿。这是善意取得的一般规则。这样的规则就适用于权
利人把自己的标的物委托他人保管，借给他人使用，这个情况下标的物被别人出卖。如果
属于其他的情况，这个处分人是一个小偷，他把别人的东西偷了，或者他是一个捡到东西
的拾得人，他在把这个东西卖给了别人，在这种情况下法律政策上就应该优先考虑保护权
利人，使他能够取回自己的财物，因此在物权法草案上这样规定，如果是盗窃物、遗失物
被别人卖了，所有权人有权向买受人取回自己的财物，权利人有取回权。在这个前提之下
再来考虑买受人是善意还是恶意，如果买受人是在公开的市场上买的，这种情况下也要保
护他，物权法草案上就设计，当权利人取回标的物的时候，善意的买受人有权要求他支付
价款。权利人花了钱把自己的东西买回来了，他的这个代价从什么地方弥补呢？他可以去
让这个捡他东西、偷他东西的人来赔偿他。如果买受人不是善意的，例如在街头巷尾，还
有假设一个手机是八成新的，值两、三千块钱的，结果百把块钱就卖给他，这种情况下买
受人应该想到出卖人是小偷，或者是捡人东西的人，你不应该买，你如果买了你是恶意，
法律上不予保护，此后权利人行使取回权的时候就不给你这个代价。同志们了解到在裁判
这样的案件的时候，同时要适用两个制度，一个在物权法上，一个在合同法上。
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下面请同志们看52条。52条是规定了无效合同。条文规定了5种情况下合同无效，
这个条文和原来《民法通则》的规定大同小异。哪些地方有了改变呢？第一种情况有了改
变。"一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益"的合同无效，《民法通则》上说
一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同无效，现在增加了损害国家利益。同志们再看54条，
54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机
构变更或者撤销。54条规定欺诈、胁迫的合同是我们理论上的可撤销合同。同样是一个欺
诈、胁迫，为什么分为两处规定，规定为不同的后果，这是反映了在立法过程当中有重大
的争论。在立法过程当中关于欺诈、胁迫是无效还是可撤销，发生了尖锐的分歧。在设计
立法方案的时候，在第一个草案上规定欺诈、胁迫订立的合同是可撤销合同。这主要是考
虑到欺诈、胁迫只有当事人自己才知道，当事人不吭气，法官、仲裁员怎么可能知道？正
因为这一点，虽然《民法通则》规定欺诈、胁迫是无效，但是直到现在我们找不到一个关
于合同的判决是当事人不吭气，我们的法官、仲裁员主动地确认它无效。同时也是考虑到
在现实生活当中，有的当事人、消费者虽然受了欺诈，但是他考虑到各种因素，不去主张
无效，不去退货，而是宁愿接受这个标的物。举例来说，一个人买了一双高级的意大利牛
皮皮鞋，买回家穿了一段时间，他的朋友说这是假的，一检查，查明不是意大利的牛皮，
但是这个消费者考虑到虽然不是意大利的牛皮而是国产的牛皮，但是质量非常好，而且这
个皮鞋样式非常新颖，穿在脚上非常舒服，他心想算了，我就要它，因此根据合同自由的
原则，当事人最知道自己的利益，他宁愿保持这个标的物，我们干吗非要让这个合同无效？
如果我们法律上绝对地规定欺诈合同无效的话，这个消费者就没有权利穿这双鞋，就不能
够保持这个标的物，他非要去退货不可，这就造成法律规定和现实生活的严重脱节，因此
立法方案和第一个草案规定为可撤销。但是这一点，法工委原来的主任，现在的法律委员
会副主任委员顾昂然同志坚决不同意，顾昂然同志说《民法通则》规定为无效有什么不好？
就和这些学者、法官多次争论，谁也说不服谁。因此，第一个草案规定为可撤销，第二个
草案恢复为无效，第三个草案再次规定为可撤销，第四个草案再次恢复为无效，后来大家
就说，我们不要争了，我们寻求一个折中的方案，这就是现在的规定，欺诈、胁迫加上损
害国家利益就是无效，欺诈、胁迫不损害国家利益就是可撤销。这个折中方案在理论上有
它的合理性，问题是在实践上造成了困难，因为在审判实践中，当事人主张欺诈、胁迫损
害国家利益怎么样认定。如果一个购销合同的供方捏造了虚假的情况，根据最高法院解释
就构成了欺诈，这时如果买受人是一个国有企业，它能不能够仅仅因为自己是国有企业就
向法院起诉，要求认定合同无效？要是换了一个外资企业、一个个体工商户，一个消费者，
他能不能要求适用52条的第一种情况呢？看来就不行，他就应该适用54条第2款。仅仅
因为买受人的所有制不同就认定为损害国家利益或者不损害国家利益，这有多大的合理性，
这是很难操作的。中外合资企业你又怎么认定呢？在诉讼当中很难操作。下面同志们看52
条列举的后面几种情况，第二、第三、第四这三种情况都是原来《民法通则》的规定，现
在没有作任何改动。现在来看列举的第五种情况，"违反法律、行政法规的强制性规定"，
这里的要点在于强制性规定，原来《民法通则》和三个合同法上规定违反法律或者行政法
规的无效，现在加上了强制性规定这样的限制，这是为什么？这是考虑到法律，特别是民
法，尤其是合同法，合同法上的规定一部分是属于强制性的，一部分是属于任意性的。任
意性规则在本法上非常多，它是用来指导当事人的，考虑到当事人的法律知识不够，不知
道订合同应该怎么样订，因此法律上就设计了好多规则指导当事人的行为，当事人订立合
同的时候予以参照，允许变更，当事人订立的合同与法律的规定不一致，当事人的约定有
效。这样的规定叫作任意性规定。当事人合同中遗漏了某一项，法官裁判案件的时候就用
法律来补充。另外一类规定叫强制性规定，在法律条文上表述为"应当"怎么样、"必须"
怎么样，这就叫命令性的规定；如果法律条文上表述为"不得"怎么样、"禁止"怎么样，
这就叫禁止性的规定，禁止性的规定和命令性的规定合在一起就叫强制性的规定。这样的
规定往往涉及对消费者和劳动者的保护，涉及社会公共利益，涉及交易秩序、经济秩序，
因此必须强行地贯彻，不允许当事人予以变更。当事人的合同违背了强制性的规定应该是
合同无效。区分任意性规定和强制性规定是一个非常重要的问题，这样就可以把违反法律
的无效缩小到很小的范围内，不至于出现80年代那种很多合同都被认定为无效。同样需要
注意的是，这里所说的强制性规定仅指法律和行政法规的强制性规定，不包括部委的规章
和地方的法规。有的同志会说，违反了部委的规章和地方性法规，怎么办呢？根据52条不
应该认定为违法，不应该因此否定合同的效力。我们可以认定这样的合同有效，至于违反
这样的规章的当事人应该受什么样的行政制裁，这是他的问题，我们不能够因此否定合同
的效力，这一点非常重要。同志们可以看胡康生副主任主编的合同法释义上讲到这里的时
候特别指出这里所说的法律是指全国人大和人大常委会颁布的法律，行政法规是国务院颁
布的行政法规。
下面请同志们看54条。54条规定："下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲
裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。"这是把
《民法通则》的规定搬过来。第一种情况与《民法通则》的规定完全一致，改变的是第二
种情况。第二种情况《民法通则》上说显失公平的合同可以撤销，现在作了重大的修正，
在"显失公平"前加了"订立合同时"。问题是如果合同订立的时候是公平的，在合同生效
后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，
这种情况按照原来条文的设计，应该适用情事变更。原来的草案上规定，合同成立以后，
因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成的当事人一
方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一
方可以请求人民法院或者仲裁机构来解除合同、变更合同，这叫情事变更原则。情事变更
原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会的异常变动所引
起的当事人双方的利益失衡，实质上就是由双方当事人来分担由于异常损害所造成的风险。
今年4月份台湾通过了民法债编的修正案，这个修正案就明文规定了情事变更原则。我们
的这个情事变更原则到大会通过之前被删掉了。为什么会被删掉呢？这个原则在大会审议
的时候成为一个大家攻击的焦点，几乎是一致地反对这个原则。怎么样解释这个现象？按
照我的理解，这是因为我们的人民法院从建国以来，它的威信从来没有像现在这样低下，
人民代表不信任人民法院，当他们理解了情事变更原则是一个授权条款以后，他们就马上
感到不放心。他们说现在没有这个授权还出了那么多不公正的裁决，关系案、人情案、地
方保护主义，现在如果再给它一个授权，加上情事变更原则与正常商业风险的界限也不是
那么好划清楚的，这样一来怎么得了？在这样的情绪支配之下大会上绝大多数的代表都反
对这个制度，后来不得以，删掉了情事变更原则。删掉了这个制度以后就出现了这个问题，
合同订立时显失公平的可以适用54条，那合同成立以后因情事变更造成的显失公平怎么
办？在这里我给同志们建议，可以采取两个办法来解决它。一个，我们把情事变更当作一
个理论上的规则来适用，用来补充法律漏洞。同志们记得在1992年的时候，最高法院有一
个批复，是关于重庆市和湖北省之间的一个购销煤气表的合同。最高法院在批复当中说，
合同订立以后，因与双方当事人无关的原因发生了情事变更，什么情事变更呢？生产煤气
表的原材料，铝锭原来是每吨4400元，后来国家一下上调到16000元。在这种情况下要求
按原来的合同履行，对供方显失公平，因此就确认解除这个合同，免除供方的责任。这是
用判例的形式确立了情事变更原则。以后法院如果受理了同样的案件也可以考虑采取同样
的方式解决。第二个方案可以根据第一章第6条规定的诚实信用原则来解决。就是说合同
成立以后，因与双方当事人无关的原因发生了巨大的变动，造成了一方当事人遭受巨大的
损害，这种情况下，你这个原告或者被告还坚持要按照原来的合同履行，这样的行为违背
诚实信用原则。因为前面诚实信用原则不是讲不能靠损害他人来谋取自己的利益吗？因此
我们可以直接适用第一章第6条关于诚实信用原则的规定，变更合同内容或者解除合同。54
条第2款的规定已经在前面讲到了。
刚才休息的时候有的同志提出，第一个问题说有关法人法定代表人的越权行为中的权
限范围是不是就是指经营范围。这里的一个要点是法定代表人的行为就是法人的行为，因
此法定代表人没有个人的权限范围，他的权限范围就是企业法人的经营范围，法人的权利
能力、行为能力的范围就是法定代表人的权限范围。如果不是企业法人，比如机关法人、
社会团体法人，不叫经营范围，叫目的范围。经营范围、目的范围都是在章程上规定的，
在执照上确定的。第二个问题，有的同志在他的释义当中说这里的"负责人"是对应于条
文中说的"其他组织"，如果是法人就是法定代表人，如果是其他组织就是其他组织的负责
人。这样解释也有一个问题，其他不是法人的组织，它的负责人不叫法定代表人，就不适
用代表制度。举例来说，一个合伙组织，当然有一个负责人，他当然不叫法定代表人，他
是以代理人的身份，他的理论根据在合伙合同里。合伙合同法的基本原理是合伙人相互之
间互为代理人；如果合伙组织选举了一个负责人，这个负责人在理论上叫作合伙组织的事
务执行人，他就被视为这个合伙的代理人，各个合伙人都授予他代理权。因此，以合伙组
织为例，它的负责人在理论上是代理人，他超越了权限，应该适用49条的表见代理制度。
所以即使把负责人解释为其他组织的负责人，也和代表行为不一样，它不叫代表行为。但
是，话又说回来，无论是适用法定代表人的越权行为还是适用表见代理，在结果上是一样
的。
第四章和第五章明天由韩世远博士来讲，下面请同志们看第六章。第六章叫作合同的
权利义务终止。原来的标题在立法方案和第一个草案上叫合同的消灭。我们现在的三个合
同法和《民法通则》习惯于用终止这个概念来表示合同的消灭，因此后来改为合同的权利
义务终止。这一个改动将在后面造成一些麻烦，我在后面将讲到。现在同志们看91条。91
条规定了合同权利义务终止的原因，列举了7个原因。第一个原因，债务已经按照约定履
行。合同既然已经履行了，当然权利义务终止，至于怎么样履行要适用第四章关于合同履
行的规则，这里就不讲了。第二个原因是合同解除，合同的解除非常重要，在本章的93条、
94条以及后面的条文有详细的规定，我们在后面讲。第三个原因，债务相互抵销，就是用
相互抵销的方法消灭债权债务。它的基本规则规定在第99条。
同志们翻到第99条。99条规定"当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质
相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销"，按照这个规定，抵销不仅是消灭
债权债务的方法，也是当事人任何一方都有的权利，在理论上把它叫作抵销权。"但依照法
律规定或者按照合同性质不得抵销的除外"，这里说了什么样的债权债务不允许抵销。作为
解释，我要告诉同志们的第一种是侵权行为产生的债务和合同产生的债务不得抵销。侵权
行为产生的债务是为了弥补人身财产损害的，在有人身伤害的时候，是用作医药费、住院
费、治疗费、丧葬费之用的，你一下给他抵销了，叫他怎么办？因此从性质上说，侵权产
生的债务和合同产生的债务不能抵销。另外一种就是工资，工资债务可不可以抵销？在原
来的草案上规定了雇佣合同一章，在这一章上说，工资债务要抵销，每个月不得超过三分
之一。为什么要设这个限制呢？就是要保护劳动者和他一家人的生活需要。现在虽然雇佣
合同这章删掉了，但是工资的抵销也一定有限制。还有关于劳务债务的抵销也是一个复杂
的问题。关于这一点我在这里作简单的介绍，我不敢说除了我的这个讲解以外还有没有其
他的内容。现在我们来看抵销，条文上说标的物种类、品质相同可以抵销，这是一般的规
则。第100条说标的物种类、品质不相同的，也可以抵销，但是100条所说的抵销要经当
事人双方协商一致，达成一个折价。因此第100条所说的抵销已经不是99条所说的抵销权，
而是双方协商同意，相互冲抵。99条所说的抵销最常用的实际上就是金钱债务，金钱债务
最适于抵销的。如果是种类债务要抵销，那么品种、质量都要相同，那就很难办，当然某
些种类物还是可以抵销的。关于抵销，我要讲到最常见的就是银行扣划企业帐户上的资金。
银行向企业发放贷款，企业到期未还，这个企业在银行有一个往来帐户，某一天这个帐户
上进来了一笔钱，可能是企业的交易对方汇来的预付货款、定金，那银行一下子就把这笔
钱从帐户上把它扣掉，这种情况在80代的时候在各地法院都遇到这样的案件。交易对方就
说，我汇过去的钱是我的预付货款，是我的钱，你银行凭什么扣呢？你应该给我恢复原状。
最高人民法院征求学者的意见，法院内部也经过了斟酌，最后作出了一个表态，银行原则
上可以扣企业帐户上的资金，例外不能扣。例外是什么呢？如果在签定借款合同的时候银
行作出过不经过企业同意就不能扣的承诺，它就不能扣。银行扣划企业帐户上的资金是什
么行为，就是我们这里说的抵销。企业从银行贷款是企业欠了银行的钱，现在企业帐户上
有了一笔钱等于是银行欠了企业一笔钱，银行把它扣掉就是银行行使抵销权。抵销权是法
定的权利，但是银行为了强调它的这项权利在贷款合同上专门列一个条文说如果企业借款
到期不还，银行有权从帐户上扣资金，这叫作抵销权条款。有的银行还进一步地规定，如
果银行扣了企业在一个帐户上的资金不够，还可以扣企业在银行其他帐户上的资金，到扣
完为止，这样的条款叫作结合帐户条款。企业为了保护自己的利益，在订立贷款合同的时
候和银行协商订立一个条款，说银行只有在征得企业同意的情况下才能够扣划企业帐户上
的资金，这是限制银行抵销权行使的条款。现在还要和同志们介绍一个问题，就是企业欠
银行的钱超过了诉讼时效，银行向法院起诉，法院说超过了诉讼时效不予保护给予驳回，
这时如果企业在银行有一个帐户，某一天这个帐户上进了一笔钱，银行可不可以扣？也就
是说银行可不可以用自己对企业的那个超过了诉讼时效的债权来进行抵销？在一点在现在
的法律上没有规定，在现在各国的立法上都没有规定。但是在设计立法方案和起草第一个
草案的时候参考日本法院的一个判决拟订了一个条文，这个条文说诉讼时效经过的债权如
果属于可以抵销的债权的话，它仍然可以抵销。什么叫可以抵销的债权呢？就是按照99条
那个可以抵销的债权。这是参考了日本的一个判决，特别是考虑到我们的诉讼时效太短，
向银行贷款几十万、几百万超过了两年就可以堂堂正正地说有权不还，这无论如何是违背
民法精神、违背公平正义、违背诚实信用的。我们现在的民法当中最为错误的一条就是诉
讼时效制度2年的规定，这是非常错误的，最有害于市场经济，有害于对当事人的保护，
有损于市场经济中的道德规则。因此立法的时候尽量想弥补它，就设计了这个条文。这个
条文现在虽然被删掉了，但在现实中间一定会遇到这样的案件，如果遇到这样的案件，我
的意见，我们的法院一定要考虑到我们的诉讼时效时间太短，要尽量保护债权人，应该认
可这样的抵销。这是关于抵销问题。
现在同志们看91条规定的第四种消灭债权债务关系的原因，叫作提存。提存规定在101
条。101条规定，"有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存"，这里
列举了4种情况，在这4种情况下债务人没有办法履行债务，就应该把标的物交到提存部
门，这样就消灭了自己的债务。其结果就等于是提存部门替债权人接受了标的物，提存部
门就相当于债权人的代理人，这个代理是法律强制性的规定，不是债权人的委托。接受了
标的物以后，提存部门又等于是作为债权人的保管人来保管标的物，于是在提存部门和债
权人之间产生了一个保管合同，这个保管合同当然也是法律强制性的规定，不是基于当事
人的意思产生的。既然是这样一个保管的关系，我们就看到103条规定，"标的物提存后，
毁损、灭失的风险由债权人承担"，同志们注意民法上一提到风险这两个字，它是指与当事
人没有关系的原因造成的毁损、灭失，像不可抗力或者其他意外的事件造成的。如果毁损、
灭失是提存部门保管不善造成的，提存部门当然要承担赔偿责任，如果和提存部门没有关
系，这样的毁损、灭失就叫风险，在法律上叫风险负担。风险负担是合同法上的一个重要
的问题，在买卖合同一章有详细的规定。提存以后风险负担采用的规则是一个传统的规则
叫作所有权人承担风险。债务人把标的物交到了提存部门，提存部门等于是代理债权人接
受了标的物，标的物的所有权已经转归了债权人，债权人作为所有权人应该承担风险。同
时103条又规定了"提存期间，标的物的孳息归债权人所有"，如果标的物是金钱，它在提
存期间的利息也应该归债权人所有。债权人作为所有权人既享受利息也承担风险。同志们
看104条，104条规定："债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，
在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存
物"。举例来说，一个购销合同，供方交货的时候找不到需方，就是属于101条所说的债权
人下落不明，因此供方就把标的物提存，消灭自己的债务。需方还没有支付价款，供方就
告诉提存部门，需方来提货的时候应该让它付款。在这种情况下需方去领取标的物的时候，
提存部门就要叫它拿钱，你不交价款，我就不给你这个标的物。这就是104条的规定。现
在看101条的第二款，第二款说："标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可
以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。"什么标的物不适于提存呢？例如这个债务是交
付100辆载重卡车，100辆卡车都开到提存部门去，它摆在什么地方呢？这样就可能认为
不适于提存。假设是100头牛、100只羊呢？把这100头牛、100只羊都赶到提存部门去，
提存部门把它们圈养到什么地方呢？就是提存部门旁边正好有一块空地可以圈养，那这100
头牛、100只羊要多少人来打草、来饲养呢？这就叫提存费用过高。这种情况下你就把它
拍卖、变卖，提存其价款。这是关于提存的规定。
现在我们再看91条规定的消灭债权、债务的第5种原因，叫作债权人免除债务。债权
人告诉债务人，你欠的这笔钱我不要了，这就叫免除债务。对于债务人来说叫作免除债务，
对于债权人来说叫作放弃到期债权。一个人当然可以放弃自己的债权，但是法律不允许任
何人用免除债务人债务的办法来损害其他人了利益，这在第四章有特殊的规定。
下面同志们看第6个原因，债权债务同归于一人。这规定在第106条。106条说："债
权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。"债权债务同
归于一人，在理论上叫作混同。需要注意的是混同这个概念在民法上不同的地方有不同的
含义，我们这里讲的是债权人的身份和债务人的身份发生混同。什么时候发生混同呢？通
常甲乙两个企业互负债权债务，某天两个企业一合并，成了一个法人，这种情况就发生混
同，债权债务就要消灭。但是有一个例外，涉及第三人利益的除外。什么情况下叫作涉及
第三人利益的呢？举个例子，甲乙两个企业，甲对乙有50万债权，要按照混同的一般规则，
甲乙两个企业一合并，这50万债务就消灭了。但是在合并之前，甲已经就这50万的债权向
银行设定了质押，这50万债权之上就产生了银行的一个质权，在这种情况下，甲乙两个企
业即使合并这50债权也不能消灭。因为这50万债权消灭了，银行的质权就没有了，质权的
标的就没有了，这样会导致银行遭受损害，因此法律规定这就叫作涉及第三人利益。要等
到当年甲借银行的债务还了以后，这50万债权才能消灭。这是关于混同。
下面请同志们看第92条。92条规定："合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实
信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"合同关系都消灭了，怎么还可能
有这个义务呢？法律条文上写明了，这是按照诚实信用原则和交易习惯所产生的义务。义
务的内容叫作通知、协助、保密，这和刚才说的前合同义务是类似的。都是在合同上没有
约定的情况下，法律强加的，这个义务理论上叫作后合同义务。这和传统的合同法理论是
不一致的。按照传统的合同法理论，合同关系一旦消灭，当事人之间就没有义务，合同终
止以后，如果其中一方遭受损害，那你只能按照侵权理论去得到保护。根据侵权原则去取
得保护，在归责原则、责任要件、赔偿范围上对受害人不利，因此，随着合同法的发展，
就把这样的义务纳入合同法，用合同法来保护它。把后合同义务引入我们的民法，要解决
什么案件呢？第一类案件，我们上海已经发生过这样的事实了。一个有名的企业，上海的
无线电二十一厂，有它的拳头产品，到了某个时候，它的负责人被免职，这个负责人离开
二十一厂以后自己来办了一个企业，他还把原来厂里的一些技术员挖过去。这个企业生产
原来二十一厂同样的产品，用同样的技术生产同样的产品，很快就占领市场，挤占了二十
一厂的分额，使二十一厂遭受了巨大的损害。后合同义务就可以用来解决这个案件。这个
负责人离开了二十一厂以后，你原来的那个聘用合同关系虽然消灭，但是依照法律的规定，
按照诚实信用原则，你负有保密的义务。你在原来单位掌握的技术不得使用、泄露。否则
你给原单位造成的损害就要用这个制度来追究你的损害赔偿责任。除了这样的案件以外，
还有日常生活中一些常见的案件。一个房屋租赁合同，合同关系消灭，承租人可能经营什
么营业，他在搬家的时候写了一个启事，某某单位搬迁到了什么街、什么巷、什么号、联
系电话、联系人，贴在大门上。假设出租人看见了，心想你租我这个房子，原先和我关系
就不好，现在你搬走了，还在我的房门上贴这样的东西，一下就给他撕掉。因此使承租人
的某一个重要的联系中断，造成了一笔重大的损失，这个时候，承租人按照传统的侵权制
度去起诉对他不利，现在他就可以按照92条的规定告这个出租人，追究他的损害赔偿责任。
还有其他的一类案件更普遍。就是某个同志在某个单位任职多年，后来他要跳槽，坚持要
跳出去，例如法官要出去当律师，领导不同意，假设这个同志就采取了不太正确的办法，
跑到领导的家里去软磨硬泡，时间一长，和领导的关系就搞得非常僵。这时最后就让他走
了，他走了以后，他原来的这些联系，电话、挂号信、电报还会送到原来的单位，原来单
位的同志讨厌他，因此明明知道他已经调到什么单位，知道他的电话号码也不告诉，信送
来的时候，在上面批一个本单位无此人，或者更有甚者，把他的电报、挂号信往废纸篓里
一丢。假设由于这样轻率的处理，给那位掉走的同志造成重大的损害。这样的情况下，他
按照传统的侵权法去起诉，他就要告丢他信件的人，这个人他找不到，即使找到了，要证
明这个人是故意丢他的信件也很难，就是证明的故意或者有过失，责任成立，那这个同志
他的钱也很少，他也赔不起，按照原来的制度他不能告原单位，现在他就能按照92条来告
原单位。92条的设计就是针对这样的案件，它是一个非常重要的制度。
下面请同志们看第93条。93条开始是合同的解除。93条第1款规定："当事人协商一
致，可以解除合同。"要按照第二条确立的合同的定义，平等的当事人成立、变更、终止民
事权利义务关系的协议，那93条第1款规定的不就是当事人协商一致终止民事权利义务关
系吗？因此这个协议也是一个合同。用一个新的合同终止了原来的合同，这个新的合同的
成立、生效当然也要遵循本法关于合同成立、生效的规则。这就叫作协商解除，协议一经
达成、生效，原来的合同就消灭、解除。这是第一种解除合同的途径。现在同志们翻回到
45条。45条规定当事人在订立合同的时候可以附上一个条件来决定合同的效力，就是当事
人在合同上规定了将来发生某种事实，或者不发生某种事实，这个合同的效力就怎么样、
怎么样，如果用来决定合同效力的发生，这就叫生效条件，如果用来决定这个合同的消灭，
就叫解除条件。现在要指出的是，45条规定附解除条件的合同，条件成就，合同就消灭，
这是解除合同的第二种方式。再看93条第2款，93条第2款规定："当事人可以约定一方
解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。"这个第2款规定的解
除条件和45条规定的附解除条件是不是相同？它不是一回事。45条规定条件成就合同就
消灭，而93条第2款规定，不是说条件一成就合同就马上消灭，而是条件成就时发生解除
权，解除权人行使解除权，合同消灭，解除权人不行使权利，合同不消灭。既然有了附解
除条件为什么还要搞一个解除合同的条件呢？这是因为立法政策上考虑，按照附解除条件，
条件一成就合同就消灭，当事人没有任何回旋的余地，当事人即使想保留这个合同的效力，
他也无可奈何。因此法律上有另外一个制度，叫作约定解除权。这就是93条第2款，当事
人决定的条件不是解除条件，而是解除权发生的条件。解除权发生以后，解除权人可以根
据自己的利益考虑一下，是消灭合同呢，还是保留合同，要消灭合同就行使解除权，要保
留合同就放弃解除权。约定解除权这个制度比附解除条件的制度有更大的回旋余地，使当
事人比较主动，这是这个制度存在的理由。这是第三种解除合同的途径。
我们再看94条。94条规定，"有下列情形之一的，当事人可以解除合同"，下面规定
了5种情况。94条的规定和93条第2款的规定在哪些方面是一致的呢？在解除权的问题
上是一样的。按照94条规定，有了下列情形之一，当事人就有了解除权，如果行使解除权
合同就消灭，如果不行使解除权，合同就不消灭。差别在于93条第2款的解除权是当事人
约定的，94条的解除权是法律直接规定的。94条叫作法定解除权，法定解除权发生的原因
94条规定了5种情形。第一种是因不可抗力致使合同目的不能实现。根据《民法通则》和
原来的三个合同法，发生不可抗力当事人可以要求免责。但是以不可抗力作为免责事由是
被动的，要等到对方诉到法院追究他的违约责任时，他才能将不可抗力作为一个免责的理
由要求免责。对方什么时候起诉呢？在2年的诉讼时效之内对方都可以起诉，如果对方老
不起诉，我就要老是等着，这个合同关系还存在，还不消灭，这样当事人处在不利的地位。
现在94条的第一种情形规定不可抗力发生法定解除权。因为发生了不可抗力使合同目的落
空的，当事人就不要等了，他可以主动地行使解除权，终止合同关系，这就避免了他的被
动地位。还有一个问题是，在发生不可抗力的情况下是一方有法定解除权，还是双方有法
定解除权？例如，去年长江流域发生大水，把工厂的厂房都淹了，供方不能履行交货义务，
这时他当然有解除权。如果需方知道长江流域发生大水，把供方的厂房淹了，需方可不可
以行使解除权呢？原来的草案上明文规定，不可抗力的情况下双方都有解除权。下面同志
们看第二种情况，"在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履
行主要债务"，这种情况下对方有法定解除权。购销合同3月份签定，合同上的履行期限是
5月底，到了4月供方就说我不履行合同了。要按照传统的制度，这个需方要等到5月底
履行期满，他才能解除合同，才可以向法院起诉，追究供方的违约责任。他在4月份已经
知道供方将不交货了，他可不可以到市场上去签定合同，购买同样的产品呢？他签定了合
同，购买了同样的产品，他又担心那个供方万一到了5月底又交货了，因为合同关系还存
在，供方交货，他还非接受不可，因此这种情况下，需方就处于一种非常被动的地位。现
在我们规定了94条第二种情形，只要供方明确宣布不履行或者有事实表明他不将履行，对
方就马上可以解除合同。这个制度在我们原来的法律上没有，在大陆法上也没有，现在是
借鉴了英美法的制度规定了这第二种情形。英美法上有一个制度叫作预期违约，在规定了
履行期限到来之前，他已经预先违反了合同，这种情况下对方就可以马上解除合同。这是
第二种。第三种情形，条文规定，"当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内
仍未履行"，这种情况下，对方有法定解除权。按照这个条文的规定，假设购销合同的供方
在合同期满没有交货，需方还不能够解除合同，需方应该向供方发一个催告，催告供方尽
快交货，或者指定延长10天、15天，要对方赶快交货，这就叫催告。发了这个催告之后，
在一个合理的期限内供方仍然没有履行，才发生需方的法定解除权。这个制度使我们的在
一方迟延的情况下的解除权变得比较符合人情。这个制度也是改变了传统大陆法上的制度。
按照大陆法国家的规定，如果合同规定了履行期限，你就要严格地按照这个履行期限，如
果到了期限不履行，那么对方就可以立即行使解除权，不需要发什么催告。这一点反映了
不发达的市场经济的要求，在这样的市场经济条件下，一个当事人同时只有一、二份合同，
如果有三、五份合同就不得了了，他容易做到随时小心谨慎，使合同不要超过期限。而在
现代市场经济条件下，那些企业手里面同时何止有几十份合同，有的有上百份合同。企业
手里面的合同太多，稍不留意哪一份合同就超过了期限，超过了一天、两天，对方当事人
就解除合同，固然会对这方当事人造成重大的损害，对对方也未尝有多大的利益。因此在
起草的时候就借鉴了英美法上的制度，规定了在这种情况下，对方应该给予催告，催告后
在合理期限内仍没有履行的，才发生法定解除权。这符合现代市场经济的要求。下面同志
们看第四种情况，"当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目
的"，这种情况就马上发生法定解除权，不需要再来一个催告。这是考虑到有一类合同关系
很特殊，只要超过了某个期限，当事人的目的就不能实现。举例来说，中国人过春节，非
常隆重，商场为了准备供应春节市场的商品，订了好多采购合同，假设这些合同都到大年
三十才把货物送来，甚至大年初一才送到商场，他卖给谁啊？他就卖不出去。因此这样的
合同一旦超过了期限，合同的目的就不能实现，这样的合同就不能再规定催告，规定合理
的期限。只要履行期满，构成迟延，那就发生法定解除权。这是第四种情况。第五种情况
说"法律规定的其他情形"，这样的情形，现在看来唯一的一个是本法的第268条。同志们
看第268条规定，承揽合同的定作人可以随时解除合同。这个制度，我要告诉同志们是一
个非常不适当的制度。所有的合同当中唯有加工承揽合同的定作人有这样毫无限制的权利，
可以随时解除合同，并且建设工程合同这章的最后一条还规定了，建设工程合同一章没有
规定的，可以适用承揽合同的有关规定，可见268条还可以适用于建设工程合同。这就更
不得了了。建设工程合同，盖一个大楼，修一条高速公路，修到半中间，这个发包人就说
我要解除，告诉对方你走，就把对方撵走，这合适吗？这个条文是在第四个草案才加上去
的，立法机关说，日本的民法、我国台湾的民法、德国的民法都有类似的条文，我们应该
也有。为什么呢？你看那个加工承揽，一个人到服装店去做西服，后来他不准备做了，他
要解除，你非要让他做不可吗？这样的例子是讲在不发达的市场经济条件下，现在修一条
高速公路，修一个三峡大坝，修到中间你就让那个承包人开路，这行吗？德国民法、日本
民法，还有台湾民法是反映了当年不发达的市场经济的情况，所考虑的不就是什么做衣服
啊，这些小的合同，现在我们仍然规定这个解除权，没有任何的道理。这是顺便讲到。现
在再来看这个法定解除权。这里没有讲到部分履行，合同一部分已经履行，还有一部分没
有履行，那发生法定解除权的时候是解除全部，还是解除没有履行的部分呢？这一点在第
一个草案上有专门的一条规定，对于一部分履行，一部分没有履行的合同行使解除权，要
看已经履行的部分对相对方有利益还是没有利益，如果已经履行的部分对相对方有利益，
就只能解除没有履行的部分，如果已经履行的部分对相对方没有利益，就可以全部解除，
已经履行的部分就恢复原状、退货。那什么叫有利益，什么叫没有利益呢？以购销合同来
说，如果50吨钢材的合同，交了30吨，还欠20吨没有交，如果已经交的30吨需方已经
用在生产上，早已经生产出成品、半成品了，我们就说这已经履行的30吨钢材对需方有利
益，因此只能够解除没有交货的20吨。如果是一个生产流水线的购销合同，供方交了其中
的几台设备，需方拿了这个设备配不成套，市场上又没有什么通用的设备拿来配套，这在
法律上就叫作对需方没有利益，因此需方可以全部解除，已经交的设备作退货处理。这就
是部分履行的情况，在现在的条文上没有，我这里介绍的是第一个草案上的规定。
下面同志们看95条。95条规定了法律规定或者当事人约定解除权行使的期限的，当
事人超过期限没有行使，解除权就消灭。这第1款非常容易理解。下面看第2款："法律没
有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权
利消灭。"如果没有行使期限，就要反过来让对方来催告，还要经过合理的期限才消灭。我
们联系到94条的第三种情况。这种情况下我们假设是一个购销合同，履行期过了，供方没
有交货，这时需要需方向供方发一个催告，这个催告经过了合理的期限，仍然没有履行，
这时候就发生需方的法定解除权，我们再看，按照95条第2款的规定，又要反过来，要供
方向需方发一个催告，这个催告当中说，你究竟行使不行使这个解除权，这个催告发了以
后又要经过一个合理的期限，需方没有行使，这个解除权才消灭。你看，你催告过来，我
催告过去，这个设计何等的复杂，特别是法庭受理这样的案件，两次判断合理期限，合理
期限的判断本来就是很复杂的，很困难，现在一个诉讼当中就要两次判断合理期限，这使
法院的操作陷于复杂化。95条第2款的设计是当初学者在设计草案的时候参考了日本和我
国台湾的规则，是抄过来的，但是后来发现这个规则不合适。在今年一月的专家讨论会上
我提出意见，参考本法75条和55条的规定，我们给它规定一个法定的期间。同志们看75
条规定的债权人的撤销权从知道或者应当知道撤销事由之日起一年内不行使就消灭；如果
债权人不知道撤销事由，从债务人的行为发生之日起超过5年撤销权消灭。有一个法定期
间，超过这个期间不行使，撤销权就消灭，非常容易操作。我们再看55条规定，可撤销合
同的有撤销权的一方当事人从知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使，撤销权
就消灭，同样非常爽快，非常容易操作。可撤销合同的撤销权、债权人的撤销权都是消灭
已经存在的合同关系的，和本法95条规定的法定解除权、约定解除权性质上类似，而那两
种权利的行使规定了法定期间，非常容易操作，而我们这个法定解除权、约定解除权没有
给它规定期间，设计为催告过来、催告过去，使操作极度地困难。这是95条。
下面同志们看96条。96条规定："当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规
定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。"这是讲的解除权行使的
方式。解除权行使的方式要不要求起诉？要不要求提起仲裁？不要求。54条规定的可撤销
合同的撤销权是要用起诉或提起仲裁的方式来行使；74条关于债权人的撤销权规定得更
严，债权人必须用向法院起诉的方式来行使。96条规定的法定解除权和约定解除权当事人
自己可以行使，他发一个通知就行了。解除的效力从通知到达对方时发生。对方不同意怎
么办呢？对方说你不符合解除权的条件，岂不是要发生争议。发生了这样的争议应该由谁
向法院起诉？这时考虑到解除权人行使解除权，合同已经消灭，解除权人不必要再向法院
起诉，而应该由有异议的对方向法院起诉。这个诉讼不是违约的诉讼，而是解除权行使的
争议。可是要注意，当事人的起诉状上写的可以是违约诉讼，他可以以违约的名义提起，
实质上是解除权行使的争议。法院受理了这个案件审查什么？审查有没有解除权。如果审
查发现有解除权，就应该作出合同已经解除的认定，而不是判决合同解除，是在判决中重
申、确认合同在解除权人行使解除权的时候已经解除。如果审查发现当事人没有解除权，
这个案件就有可能转化为违反合同的诉讼。没有解除权而解除合同，当然应该承担违约责
任。 |
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