| 合同法讲座4--梁慧星 |
更新时间：2001/11/20 1:05:43 来源： 作者：劳动者 阅读1234次 |
下面同志们看97条。97条说："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，
根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔
偿损失。"第一，尚未履行的终止履行，这容易理解，也非常容易操作。问题是已经履行的
这部分，条文上表述就非常复杂。什么叫根据履行情况？什么是合同性质？还有当事人可
以要求恢复原状是不是说只要当事人一要求恢复原状，法院就必须判决恢复原状？其他补
救措施是指什么样的措施？这些都不清楚。我在前面已经提到，第六章原来的标题叫作"合
同消灭"，现在用了"终止"去表述消灭这个概念。在原来的草案和立法方案中"终止"是
一个特殊的概念。如果一个合同中途解除，从解除之时起全部无效，已经履行的也无效，
没有履行的也无效，这就叫"解除"。如果从解除之时起只是向后无效，已经履行的有效，
没有履行的无效，这就叫作"终止"。把一个解除概念分成两种情况，是因为有一类合同是
继续性的合同，合同生效以后存在很长时间，在这个时间当中一方或者双方不停地来履行
义务，这就叫作继续性合同。合伙合同、租赁合同、劳务合同、供电供水供气合同和订报
刊的合同，这5种合同就叫作继续性合同。这种合同有一个共同的特点在于，一旦解除很
难恢复原状。即使要勉强地恢复原状，这些折算也非常困难。因此按照原来的设计，这类
合同的解除就叫作终止，没有履行的无效，已经履行的让它完全有效。这种情况下即使已
经履行的部分有纠纷也不要紧，按照原先的合同来裁决它。这样容易作出公平合理的判决。
现在我们用终止的概念去表示消灭，把这两种解除混在一起，这就发生了97条关于已经履
行的部分怎么处理这个难题。这个合伙合同、租赁合同已经履行的部分怎么恢复原状？怎
么才能做到公平合理？我出来之前在北京开会，和法工委民法室的主任王胜明同志谈起这
个事，王胜明是负责条文改动执笔的。他承认现在这个条文造成了混乱，很难办，只能寄
希望于最高法院通过解释来补救。最高法院的解释怎么样才能补救？唯一一个方法就是要
承认继续性合同已经履行的部分有效，就要改变这个条文，继续性合同已经履行的部分按
照合同的性质当事人不能要求恢复原状。只有最高法院大胆地作出这个解释，那这个条文
才能补救。这是关于第六章的内容就给同志们讲到这里。
总则部分我讲了四章，留下第四章、第五章、第七章、第八章，由韩世远博士明天给
同志们讲解。我今天的课就讲到这里，如果有不适当的地方请同志们批评指正。
韩世远博士：）
我这次讲课的主要内容是《合同法》第四章"合同的履行"和第七章"违约责任"。讲
课的顺序按照《合同法》条文的先后顺序依次进行。
第四章"合同的履行"这部分从第60条开始。第60条第一款规定了合同履行的原则
--全面履行。第二款则是一个新的规定，涉及合同义务扩张，是这次《合同法》新增内
容中的一个重要表现。按照原先的三部合同法中的规定，理解合同的履行先要确定合同的
内容，即合同的权利义务关系。而合同的义务主要就是双方当事人在合同中约定的义务。
这些义务的不履行就构成了违约。而这次的《合同法》在这些合同义务之外又额外地规定
了一些义务，从而构成了我们称为"合同关系上的义务群"的一系列义务。具体表现为：
在合同缔结过程中有先合同义务；在合同成立后履行过程中有附随义务；在合同关系终了
以后有后合同义务。这样，伴随着合同关系由生到死的整个生命历程中就形成了一群合同
义务，或者称为"合同关系上的义务群"，从而来具体地规范每一个过程中当事人所应当履
行的义务。这里我重点讲解一下附随义务以及合同关系上的义务群。合同关系上的义务群
在以往我们所学习的民法理论中并没有提到，在其他国家的立法中多数也没有加以规定，
而主要是本世纪发达国家的一些判例和学说提出来的。这次我们的《合同法》以立法的形
式确立了附随义务，确立了合同关系上的义务群。下面我们就具体地谈一谈这些义务的具
体内容以帮助大家比较准确地领会立法的意图。合同义务是我们确定当事人应如何履行合
同、是否违约时首先应确定的一项内容。最主要的合同义务称为给付义务。除了给付义务
以外，《合同法》的第60条第二款还规定了附随义务。给付义务又可以分为主给付义务和
从给付义务。主给付义务通常而言是决定合同关系类形的这样一种最主要的义务。如买卖
合同关系它之所以被认定为是一种买卖关系，是因为一方有付款的义务，而另一方有交付
标的物并移转标的物所有权的义务。如果不是这种义务内容的话，一方付款而另一方交付
标的物供对方使用、收益，这就成了一种租赁关系。这说明给付义务中是合同关系所固有
的、必备的并且用来决定合同关系基本类型的这样一种义务，就称为主给付义务。除了主
给付义务以外，还会发生从给付义务。所谓从给付义务，是指并不决定合同关系类型，其
出现是为了促进债权人合同目的圆满实现的这么一类义务。它的发生可以是由于法律的规
定。如我们的《合同法》第136条在买卖合同中规定：出卖人应当按照约定或交易习惯向
买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。这就是一种由法律直接规定的买卖合
同中的从给付义务。另外在《合同法》分则中的第401条、第404条在委托合同中规定了
受托人的报告义务、受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人的转交义务。这些
义务都是从给付义务，也都是由法律直接规定的。此外，这种从给付义务也可以由当事人
约定。比如甲购买乙所经营的一家企业，购买时双方当事人就可以在合同中约定：甲购买
的同时乙应当向甲提供其原来客户的名单。这就是一种由当事人约定的从给付义务。另外，
这种从给付义务也可以通过合同的解释（如根据诚实信用原则解释合同）而产生。比如买
卖的标的物是一匹血统很好的名马，就可以通过合同的解释得出出卖人除了交付马以外，
还应当交付这匹马的血统证明书。这就是通过解释合同、解释当事人订立合同的意图来得
出从给付义务。主给付义务和从给付义务是合同关系中最重要的部分。主给付义务决定着
合同关系的类型，作为合同义务中最核心的内容而出现。从给付义务可以理解为主给付义
务外层的一种义务。而附随义务是在从给付义务之外，更外围的一层义务。《合同法》第60
条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行
通知、协助、保密等义务。这里，我们可以大致了解到这项义务的内容。附随义务的发生
根据普遍地是诚实信用原则，是随着合同关系进程的展开而不断发生的。将附随义务、从
给付义务与主给付义务作一下比较，我们可以看出：第一，主给付义务从合同关系一成立
就是确定的。如买卖合同关系一成立，买卖中的主给付义务--付款、交货就确定了。而
从给付义务、附随义务是随着合同关系进程的展开而不断发生的，不是从一开始就确定的。
第二，在双务合同中，双方的主给付义务构成对待给付，而对待给付则可能引起同时履行
抗辩权的问题。从给付义务是否能发生同时履行抗辩权就要看具体合同的内容和当事人具
体的目的，来判断一方的从给付义务与另一方的主给付义务能不能形成对待给付。如在上
面提到的买马的例子中，如果买方追求的目的是用这匹马去参加比赛，在这种情况下卖方
不交付血统证明书，使得马匹没有资格参赛，就令买方的合同目的无法实现。这时，提供
血统证明书虽然是一种从给付义务，但也可以和支付价款这一主给付义务构成一对对待给
付义务，可以产生同时履行抗辩的情形。而附随义务一般不能与主给付义务构成同时履行
抗辩。一方如果没有履行附随义务，另一方通常并不能以此为由拒绝履行自己相应的主给
付义务。第三，如果未履行主给付义务，使得当事人的合同目的无法实现时，可以发生合
同解除权，债权人可以以此为由解除合同。而附随义务的不履行通常不能发生解除权，当
事人只能请求赔偿，不能以此为由解除合同。以上三点是从一般原则上来看，附随义务与
主给付义务的主要差异。总的来说，从给付义务与附随义务都是围绕着主给付义务，为主
给付义务的圆满履行、促进合同目的的圆满实现而出现的。那么附随义务与从给付义务之
间又有些什么差异呢？通常在理论上认为，从给付义务可以单独以诉的形式请求。如果债
务人不履行从给付义务，债权人可以向法院起诉。而附随义务通常说来不能单独以诉的形
式来请求履行，只能与给付义务一同请求履行。附随义务的功能主要有这样两大类：第一，
辅助功能。即附随义务是为了促进合同目的得到最圆满的实现而出现的。比如在一个买卖
陶瓷花瓶的买卖合同关系中，付款、交货是主给付义务；而商店应将花瓶妥善包装，让买
主可以比较方便地携带的行为就是一种附随义务，其目的是为了使主给付义务得到比较圆
满的履行，辅助合同目的得到比较圆满的实现。如出卖一家牛肉面餐馆，出卖以后通常认
为卖方还有一项附随义务，即卖方不应当在此餐馆附近从事相同类型餐饮业的经营，不能
有竞业的行为。第二，保护功能。附随义务的这种保护功能虽然没有在法律直接作规定，
但在法律的解释上、学术上一般认为附随义务也包括保护义务。比如请一装修工人装修房
屋，如果屋主在房内铺有地毯，那么装卸工人在刷油漆时就应当注意不要污染了地毯，这
就是保护义务。这种义务的产生是为了保护债权人的财产、人身的安全不是侵害。下面我
举一个例子来具体说明什么是主给付义务、从给付义务和附随义务。甲乙双方，甲方是一
个妇女，乙方是一家妇产医院。该妇女在生育后去妇产医院做结扎手术。在这一关系中，
妇女委托医院进行手术等事务并相应地支付价款，理论上可以看作是一种委任的关系。后
来由于医院所做的手术有瑕疵，使该妇女再度怀孕。该妇女在去这家妇产医院检查后发现
身体中留有了一块纱布。由于该妇女对乙方医院已失去了信任关系，因而要求到其他医院
治疗。在要求转院的同时，妇女要求妇产医院提供她的病历、检查报告、诊断摘要等资料，
但受到医院的拒绝，由此双方产生了争执。在争执的过程中，医院的医护人员公开了这位
妇女曾患有性病，从而发生纠纷。在这个事例中，甲方支付医疗费、乙方为甲方做结扎手
术是主给付义务，其履行有瑕疵就构成了不完全履行。这种不完全履行是一种违约行为，
当事人可以请求损害赔偿；如果约定了其他违约责任的话，还可以发生其他的违约责任。
甲要求转院时，乙方向甲方提供其病历、检查报告、诊断摘要等资料的义务就可以认定是
一种从给付义务。对于从给付义务的不履行，甲可以通过诉的方式来请求，要求法院判决
强制医院履行交付资料的义务。医护人员对于医疗过程中知悉的病人的隐私应当保密，这
就是一项附随义务。如果违反了保密这一不作为义务，就构成了对附随义务的违反，也是
一种违约的行为，甲也可以对于就此造成的损害请求给予赔偿。除了保密义务以外，在这
个案件中还发生了保护义务的违反：医生在实施手术的过程中，应当负有为病人妥善地进
行手术的义务。而本案中医生将纱布遗留在病人体内，就构成了对保护义务的违反，也是
一种违约行为，受害人也可以请求给予损害赔偿。同时，这种保护义务的违反也可以构成
一种侵权行为，这时就会发生违约责任与侵权责任竞合的问题。以上我们谈了一下合同关
系上的义务群。这种义务群中最核心的是主给付义务，在主给付义务的外围是从给付义务；
从给付义务之外还有附随义务。附随义务的发生根据是诚实信用原则，可以根据合同的性
质、目的和交易习惯等发生具体的通知义务、协助义务、保护义务等附随义务。这样，我
们可以比较全面地了解到所谓合同关系上的义务群就是这样一个从核心到边缘逐渐地、不
断地展开的整体。
《合同法》第61、62条规定的是当事人就合同的内容没有约定或约定不明确的情况下
应采取的措施。依据第61条的规定，发生这种情形时，首先应当由当事人达成补充协议；
如果当事人没有达成补充协议的，就按照合同的有关条款或交易习惯来确定。通过有关条
款、交易习惯仍然不能确定的，法律就作出补充性的规定，用以补充当事人意思的欠缺。
如在合同中对标的物的质量、价款、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用规定不明
确的时候，法律就作出了一些补充规定，以明确应如何履行合同。这一规定实际上也是促
进交易的立法指导思想的具体表现。这次的《合同法》与以往合同法的一大差异就表现在
其在立法精神上贯穿了尽可能促进交易的这样一种指导思想。具体表现在第12条关于合同
条款的规定，不再像原来的《经济合同法》那样规定为主要条款、必要条款，如果欠缺了
合同条款合同就无效；而是规定了一种提示性的条款。在后面的合同效力部分中，按照原
来的合同法被认定为无效的情形，这次许多被认定为有效、可撤销或效力不确定。在"合
同履行"一章中也规定了一些补充性的规定。这些规定实际上都贯穿了促进交易的指导思
想。
第63条规定了执行政府定价或政府指导价的合同的情形。明确了在这种情形下如果发
生逾期交付标的物（也称为迟延履行）、逾期提取标的物或迟延付款（也称为受领迟延或债
权人迟延）应遵循的价格法则。
第64、65条涉及第三人的问题。第64条规定在利于第三人的合同中如发生债务人不
履行债务的情形，应向债权人承担违约责任。这一结论实际上也是根据合同的相对性原则
而得出的。在这种合同关系中，当事人仍然是订立合同的双方，发生违约时也应由债务人
向债权人承担违约责任。
第65条规定了由第三人履行的合同发生债务不履行的情形。这种情形在理论上称为"为
履行辅助人负责"的规则。这一规则在原来的过错责任体系下是一个比较特殊的问题，也
发生了许多的争论。争论的原因在于：如果按照过错责任的原则，债务人实际上并没有过
错，有过错的是实际履行合同义务的第三人，即履行辅助人；在这种情况下令债务人承担
违约责任，其理论依据是什么。有的人认为，这种为履行辅助人负责、由债务人承担的责
任仍然是一种过错责任；也有人认为这是一种无过错责任、严格责任或担保责任。这次的
《合同法》为此确立了第65条的规则，我们应将第65条结合第121条来看，具体在下面
"违约责任"的内容中介绍。
第66条至第69条，是这次《合同法》中全新的内容，称为"双务合同履行中的抗辩
权"。这在原来的合同法中没有规定，或者是个别的有规定但规定得不完善。
在具体讲解"双务合同履行中的抗辩权"之前，我想谈一谈民事诉讼中"抗辩"与"反
诉"这两个概念的差异。当事人到法院去起诉，这是一个本诉；如果被告同时也提出一项
诉讼请求，这一诉讼请求就可以作为反诉出现。比如原告诉被告侵犯其著作权，被告反过
来诉原告侵犯其名誉权，这就是诉与反诉的关系。法院在受理反诉后既可以合并处理，也
可以分开来另案处理。抗辩与反诉不同，是指一方当事人在诉讼中反驳对方当事人诉讼请
求的理由和主张。抗辩通常分为三种类型，分别是：第一，债务不存在的抗辩。典型的比
如原告请求被告履行债务，被告举证说明合同不成立、无效、已被解除或已按要求履行完
毕。第二，免责的抗辩。就是并不否认债务的存在，而是在承认债务存在的前提下举出一
些其他的事由说明不履行债务有其正当的理由以免除相应的责任。如由于不可抗力而造成
债务不履行或诉讼时效已过等等。法定的其他一些免责事由还有正当防卫、紧急避险、受
害人同意等，所谓受害人同意比如出卖人已在商品上标明是处理商品，购买人购买后由于
商品质量问题受损的情况。第三，行使法定抗辩权。这是法律专门规定在当事人受到另一
方请求时作为回击对方请求的一种权利。典型的表现有《担保法》中规定的保证合同中的
一般保证人的先诉抗辩权，或称为检索抗辩权：如债权人没有请求债务人履行债务，一般
保证人就可以请求债权人先要求债务人履行。除了先诉抗辩权之外，双务合同履行中的抗
辩权也是可以由当事人在诉讼过程中作为抗辩理由提出的典型的法律根据。
第一种是同时履行抗辩权，指当事人双方互负债务，如果当事人的履行顺序并未约定或约
定同时履行，法律规定一方当事人在对方当事人履行其债务之前，可以拒绝对方当事人的履行
请求，可以中止自己的履行。如果对方履行的债务有一部分不符合约定并且债务是可分的，那
么对方当事人可以相应地拒绝相应部分债务的履行。同时履行抗辩发生的根据在于双务合同中
两项债务在发生、存续、履行上具有关联性。如在买卖合同中，一方交钱一方交货，如果一方
不付款，另一方交货的义务也就无从发生。
《合同法》第67条规定了"后履行抗辩权"，也有的书中称为"先履行抗辩权"，理论
上一般认为这一条规定的是当然自明之理。这次我们的《合同法》专门列出这一条，实际
上在立法上是参考、借鉴了《国际商事合同通则》的规定，当然也考虑到了我们国家的实
际情况。比如有的合同中先履行一方未履行合同，后履行一方在履行期到来时不履行合同
可能会被认定为违约。如果按照"后履行抗辩权"，后履行的一方就可以中止自己的履行。
涉及"后履行抗辩"的还有第68条，与第67条处理的都是履行顺序有先后的情形。
第67条解决的是如果履行在前的一方不履行，后履行的一方可以拒绝自己的履行。而第68
条规定的则是"不安抗辩权"，是一项比较重要、特殊的规定。在起草及以前修订《经济合
同法》的过程中，就此问题曾经发生过争论。争论表现在是引进英美法的先期违约制度（也
称为预期违约制度）还是采用大陆法传统的不安抗辩制度。一种观点认为我国法律一直与
大陆法系一脉相承，归属于大陆法系；且大陆法系的同时履行抗辩与不安抗辩分别解决了
履行顺序是同时的和有先后的这么两种情况，可以比较圆满地解决合同履行中的问题，所
以应该借鉴大陆法系的不安抗辩制度。如果引进英美法系的先期违约制度，则可能回引起
法律体系内部的不和谐、不协调，造成混乱。另一种观点认为，我们原来的法律对于后履
行的一方当事人在履行期到来之前发生了一些情况，表明债务到期时其将无法履行时的情
况，履行在前的一方当事人没有正当的法律根据来保护自己的权益。这时先履行的一方当
事人往往就处于一种两难的境地：要么按照合同履行，要么不履行而被认定为违约，对于
保护先履行的一方当事人非常乏力。所以另一派学者主张应当借鉴英美法系的先期违约制
度。他们认为先期违约制度有许多优点，可以比较积极主动地使先履行的一方采取一些对
策，令自己从困境中解脱出来。最后，新的《合同法》实际上将这两种制度都规定了下来：
第68条规定了不安抗辩制度，第108条规定了先期违约制度。第68条规定了不安抗辩发
生的一些原因，大致有经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信
誉以及其他的一些情形。发生这些情况时，先履行的一方当事人就可以中止自己的履行。
在行使上，行使不安抗辩权的当事人负有两种义务：一是举证义务，应有证据证明对方当
事人会发生上述情形，如果没有确切的证据证明这些情况的发生以及自己的不安是有合理
根据的，就会被认定构成违约，承担违约责任。在实际中，可能有的先履行的一方当事人
由于自己欠缺履行能力，为了找借口避免违约，就会指责对方，援用不安抗辩权。在这种
情况下，如果他没有确切的证据证明对方当事人发生了第68条第一款规定的情形，就可以
认定其是一种违约行为。第二种义务是通知义务，即在行使了中止履行的权利之后，行使
不安抗辩权的当事人应当及时通知对方当事人，以便对方当事人采取一些相应的对策，使
对方不至发生损害。
--
第69条还赋予了行使不安抗辩权的当事人更为积极主动的权利，如可以要求对方提供
适当的担保。如果中止履行一段时间后对方既没有提供适当的担保，又没有恢复自己的履
行能力，这时行使不安抗辩权的一方当事人仍然受合同关系的约束，对他而言是比较消极
被动的。传统的不安抗辩对此毫无办法，而这次的《合同法》借鉴了先期违约制度中一些
积极主动的措施，赋予行使不安抗辩权的当事人可以在对方未提供担保或未恢复履行能力
且经过了一段合理期间的前提下，可以解除合同，使自己从合同关系中解脱出来摆脱困境。
以上是不安抗辩权在行使和效果上的一些具体内容。
关于同时履行抗辩、后履行抗辩和不安抗辩，在起草过程中还有一个问题引起过争论。
这个问题表现在违约责任一章中第120条的规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承
担相应的责任。这一条的规定称为"双方违约"，在《民法通则》和原先的《经济合同法》
中都有相应的规定。在修订《经济合同发法》和起草《合同法》的过程中，就双方违约问
题一直存在着争论。争论表现在很多方面，其中之一就是双方违约到底存不存在。关于这
个问题，梁慧星老师很早就发表过文章，主张双方违约在理论上是错误的，在实践上是有
害的。他从同时履行抗辩、后履行抗辩和不安抗辩的角度分析问题，认为理论上的双方违
约发生于双务合同的场合，而双务合同在履行上有两种可能：同时履行和有先后顺序的履
行。在同时履行的场合，一方没有履行自己的债务，对方当事人可以拒绝其相应债务的履
行，这时只可能一方发生违约。因为对方中止自己的履行属于行使同时履行抗辩权，是正
当的权利行使，不属于违约行为。因此在履行没有先后顺序或双方当事人约定同时履行的
情况下，不会发生双方违约的问题。在履行有先后顺序的场合，如果履行在前的一方当事
人违约，后履行的一方当事人当然可以中止自己的履行，这也是有正当根据的，不能被认
定为违约行为。反过来如果履行在前的一方是因为发生了对方当事人经营状况严重恶化、
丧失商业信誉等情形而中止履行的话，就是一种行使不安抗辩权的行为，不能认定为违约。
所以，无论在同时履行的场合还是在履行有先后顺序的场合，都不可能发生双方违约。因
而，所谓"双方违约"在理论上是不成立的，错误的。而这种错误的理论在实践中也是有
害的，比如法院对这一条的适用往往是想让当事人接受调解而给一方当事人施加压力，最
终让双方各自都承担一定的责任。这种做法实际上是以牺牲没有真正违约的一方当事人的
利益来包庇真正违约的一方当事人，是不可取的、有害的。在整个的起草过程中，梁老师
一直都坚持自己的这种主张，反对第120条双方违约过失相抵的规定，但最后梁老师的意
见并没有被立法所采纳。后来，梁老师又让我专门去考察一下到底有没有"双方违约"这
一种情形。也有的学者提出双方违约的情形是存在的。如人民大学的王利明教授就曾写文
章表示过不同的意见。他说梁老师从双务合同履行抗辩权的角度来分析问题是非常合理的，
实践裁判中有的法院不正确地适用了双方违约的规定是应当给予纠正的。但是也不容否认
有一些情形可以发生双方违约。因为同时履行抗辩权并不是在任何场合都可发生的，其发
生的前提是合同中的两个债务在发生、存续、履行上具有关联性。但有时这两项债务并不
具有关联性，在这种场合就可能发生双方都分别违反了各自应当履行的债务。如在买卖合
同中，一方交付的货物具有瑕疵，这是一种瑕疵履行的行为；另一方也没有按照合同约定
的日期支付价款，属于迟延履行的行为，这时瑕疵履行和迟延履行就可同时存在，构成双
方违约。我在看书的时候也留心了这个问题。我在看美国合同法的有关书籍时发现他们的
理论在有些情形下也是承认双方违约的。何美华写的《香港合同法》下册中就谈到了合同
的履行的顺序--当然英美法使用的语言与大陆法的语言不同--谈到了先决条件、对流
条件、独立条件等，解决的也是这个问题。先决条件是指一方的履行是以另一方的履行为
前提条件，顺序上一方履行在前，一方履行在后。如果履行在前的一方没有履行，后履行
的一方就可以拒绝自己的履行，实际上是后履行抗辩的一个问题。对流条件相当于大陆法
系中同时履行抗辩的问题。独立条件用于彼此独立的、不具有牵连性的两个债务，在这种
场合实际上还是可以发生当事人都违反了各自的应承担的债务的情形。我们怎么来看待双
方违约这个问题，现在应当说通过行使同时履行抗辩、后履行抗辩、不安抗辩实际上已经
把大多数可能发生双方违约的情形排除掉了。发生双方违约的只是在一些很个别、特殊的
场合才可能发生。也就是说"双方违约"这一条我们在适用时应当注意不能过分地运用，
应当区分当事人之间的权利义务关系，考察、辨明一方当事人有没有同时履行抗辩、后履
行抗辩、不安抗辩，如果其有这些正当的抗辩权并属于行使这些正当的抗辩权，就不应当
认定为违约行为。以上是有关抗辩权的问题。
第70条规定了债权人分立、合并或变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难
的，债务人可以中止履行或将标的物提存。这一条规定应当结合第101条关于提存的规定
来看。这是一种典型的债权人受领不能的情形，属于债权人迟延。
第71、72条规定了提前履行和部分履行。第60条规定了全面履行债务的履行原则，
从这一原则出发，债权人当然可以拒绝提前履行和部分履行。另一方面，法律也规定如果
这种提前履行、部分履行不损害债权人利益，债权人不应当再拒绝接受对方的履行。这实
际上也是符合民法上的诚实信用原则的。如果由于提前履行和部分履行给债权人增加了费
用，如仓储保管的费用等，则这些费用应当由债务人承担。这也是符合公平原则的。
第73、74、75条规定了债权保全。这是一个在原来的合同法中未加以规定的、全新的
制度。这次规定是为了加强债权实现的保障措施，强化债权保障的力度。第73条规定了债
权人代位权。这一规定在立法上的主要目的是为了解决现实生活中大量存在的三角债的问
题。第73条第一款规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可
以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除
外。这一条的规定可能会令大家联想到1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国
民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条。这一条规定：被执行人不能清偿债务但对第三
人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请通知该第三人向申请执行人履行债
务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。
《意见》的第300条与《合同法》第73条的规定有一些类似之处，但也存在着许多差异。
这两条规定之间的关系如何，以后在具体适用过程中应如何适用，适用哪一条，这可能会
是一个问题。如果比较一下第73条和《意见》第300条的话，我们可以发现，第73条是
让债权人直接以自己的名义向第三债务人，即债务人的债务人要求履行债务，来代位行使
债务人的债权。在原来的草案中还规定，行使执行来的财务应当归属于债务人，但最终《合
同法》出台时把这句话删除掉了。删除以后，行使代位权之后的财产归属不太明确，可能
会发生疑问。如果从理论上来分析，虽然立法没有明确地说明行使债权人代位权最终的结
果归属，但理论上债权人代位权行使的是债务人的债权，也就是说债权人代位权的客体是
归属于债务人的。债权人虽然是以自己的名义行使，但由于债权是属于债务人的，所以行
使的结果也应当归属于债务人。这也就是为什么理论上说债权人代位权以及债权人撤销权
的制度，即债权保全制度属于共同担保。共同担保是指债权人通过债权保全措施得来的财
产应当先归债务人，债权人再从债务人处获得清偿，不能用这些财产直接优先受偿。如果
债务人还有其他的债权人，其他的债权人同样可以从通过行使保全措施获得的财产中清偿
其债权。如果债务人的责任财产不足以清偿所有债权，代位债权人只能与其他的债权人一
同平等地、按比例地清偿各自的债权。代位债权人并不具有优先受偿的地位。而按照《意
见》第300条的规定，债权人或称申请执行人拥有优先受偿的权利，如果其他债权人没有
申请，就不能表示异议。这是这两条规定在效果上的不同。在程序上和诉讼关系上，《合同
法》第73条实际上是让代位债权人作为原告出现，被告是第三债务人，债务人可以作为第
三人出现。《意见》第300条中，债权人是原告，债务人是被告，在申请执行过程中第三债
务人作为第三人出现。这两条规定在适用时应如何适用，能否说《合同法》生效后，《意见》
第300条就失去效力，现在还没有理由来支持这种主张。如果最高院没有作出相应的规定
来废止第300条，这一条仍然可以在实践中适用。关于这一点，我们的意见是可以由当事
人自己选择适用。现在我们来分析一下第73条的内容。第一，债权人代位权的客体。按照
第73条第一款的规定，对客体作了两方面的限定。一是因债务人怠于行使其到期债权，二
是不为专属于债务人自身的债权。而从国外和台湾对债权人代位制度的立法和做法来看，
通常是规定"因债务人怠于行使其权利"，没有限定在到期债权上。除了到期债权的请求权
以外，其他的请求权，如物上请求权也可以作为债权人代位权的客体。如双方当事人签定
一项池塘租赁合同以从事养殖业，事后承租人发现池塘被其他人占有从事养殖，这时承租
人当然可以请求出租人承担债务不履行的责任，或要求出租人排除妨碍。如果承租人出于
某些原因的考虑，没有作出这样的选择，那他能不能代替出租人将第三人赶走，以排除妨
碍呢？这种情况在国外的判例中持了一种肯定的意见，债权人可以代位行使债务人的物上
请求权。除了请求权以外，在国外形成权也可以作为代位权的客体，如解除合同的权利、
撤销合同的权利、选择之债中的选择债的客体的权利和抵销的权利等等。例如债务人可以
通过行使撤销权撤销其与第三人的合同，要回一些财物；而他却怠于行使这一撤销权，债
权人就可以代位行使。而严格按照《合同法》第73条的字面意义，形成权当然是被排除在
代位权客体之外的。除了形成权之外，债权人代位权、债权人撤销权这些财产管理权在国
外也可以作为代位权的客体。除了以上这些私法上的权利，国外认为甚至于公法上的一些
权利也可以由债权人代位行使，比如代位提起诉讼等等也可以作为代位权的客体。而我国
《合同法》将代位权的客体限制较多，就使得债权人代位权制度的适用范围比较窄。我们
只能期待以后最高院作司法解释时能将代位权的客体作扩张解释，使得这一制度发挥作用
的场合更多一些。《合同法》对于代位权的客体还从消极方面作出了限定，即规定专属于债
务人自身的权利除外。比如退休金、人寿保险金、抚养金等的请求权是专属于债务人自身
的，这些权利就不能作为债权人代位权的客体，因为它们本身不具有可转让性，不能由其
他人代替行使。第二，债权人代位权的要件。主要有以下两点：一是债务人怠于行使其到
期债权。这是指债务人能够行使其债权而不去行使。二是对债权人造成损害。在原来传统
的债权人代位权的理论中，有一种主张称为"债务人无资力要件说"，即债务人必须达到资
力不够偿还债务的情况，才可以发生债权人代位权。但现代的一些理论对这一观点提出了
批判。那我们如何来理解我国对"债权人造成损害"的这一要求？如果债务人已经无资力
了，那么他再怠于行使到期债权当然会对债权人造成损害，可以包含在"对债权人造成损
害"这一规定中；但我们在理解这一条时还应当注意，对债权人造成损害并不仅仅限于债
务人无资力的情形，在有些场合债务人可能有资力，但也不妨发生债权人代位权，只要债
务人怠于行使其到期债权，且这种行为对债权人债权的实现造成了危害即可。如债务人对
第三债务人拥有债权，可请求第三债务人交付一特定物（如一块古董表），债务人可能非常
有钱，但就是不行使其债权，而债权人与债务人买卖的标的物就是这一特地物的话，债权
人的债权就无法实现，合同目的就无法达到。这种情况下，虽然债务人非常有资力，但也
不妨发生债权人代位权。我们在理解债权人代位权发生要件时，对于第二点"对债权人造
成损害"应区别具体的情况加以对待。如果是要求债务人偿还金钱债务，当然应符合无资
力的要件；如果不是金钱债务而是特定物债务等，就不一定非要达到有些理论所要求的无
资力要件。第三，债权人代位权的行使。《合同法》中规定：债权人可以向人民法院请求以
自己的名义代位行使债务人的债权。这实际上就规定了以诉讼的方式来行使。在立法起草
的过程中有两种意见：一种认为可以借鉴其他国家通行的作法，即在大多数的情况下可以
让债权人直接向第三债务人行使代位权，向第三债务人表示行使债权人代位权的意思、作
出通知，在有些特殊的场合可以采用诉讼的方式行使。如在日本原则上可以由债权人直接
行使代位权，在特殊的场合如债务人的债权尚未到期的情况下，债权人才必须通过诉讼的
方式，请求法院裁判来行使代位权。另一种观点考虑到我国原来立法中没有这种制度的情
况，法官对这种制度比较陌生，群众对这种制度也不了解，认为如果在行使方式上放开的
话，很可能会导致债权人与第三债务人之间发生一些不必要的纠纷。考虑到这些情况，我
国在立法上就趋于比较保守，要求必须通过诉讼的方式行使债权人代位权。这样的规定有
一定的好处，但也有其不便利的地方，比如行使起来较不方便，行使的成本、费用较高。
有时原本主张一下权利就可以使时效中断，或令其直接行使代位权很容易就可以做到，这
时如果再要求通过诉讼的方式就会给当事人带来麻烦。在债权人代位权的行使中，还可以
让债权人借助于合同法上规定的债的抵销制度。如果债务人对第三债务人享有的债权标的
在性质上与债权人对债务人享有的债权标的是一样的，且两个债务都到期了，这时就发生
了抵销事项，即符合抵销的要件，债权人就可以行使抵销权，将其对债务人享有的债权与
债务人对第三债务人享有的债权抵销，实际上是使自己的债权在效果上达到了跟优先受偿
比较接近的状态。当然，我们在理论上还必须说行使代位权的债权人并没有优先受偿的权
利。因为抵销制度有其特殊性，在理论上有人论述认为抵销制度具有担保功能。在债的标
的不适于抵销的场合，债权人在代债务人受领了财物后，财物仍然归属于债务人，行使代
位权的债权人仍然与其他债权人一起清偿各自的债权。债权人代位权制度还急需最高院作
出司法解释，尤其是在程序上规定诉讼中究竟如何适用这项制度，如何制作诉讼文书等等。
第74条规定了债权人撤销权制度。这一制度实际上是为了解决现实生活中的赖帐行为
而设立的。在法律上，放弃债权、转让财产都是一般的民事行为，只要有民事行为能力的
人都可以从事这样的行为。但是法律不允许通过这种方式损害债权人的利益，以达到逃避
债务的目的。关于第74条的规定，大家应注意区分两类情形：一种情形是属于无偿转让财
产或放弃债权；另一种情形是低价转让财产。这两种情形在债权人撤销权的构成上有所不
同。第一种情形即债务人放弃到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可
以请求人民法院撤销债务人的行为。在这种情形中，只要债务人有放弃到期债权或无偿转
让财产的行为，同时这种行为对债权人造成损害，债权人就可以行使撤销权，在构成上比
较简单。第二种情形较为特殊，规定了以明显不合理的低价转让财产的情况。这种情形与
前一种情形的不同在于它是一种有偿的行为。在无偿行为场合立法作出这种规定是基于一
种利益衡量的考虑，因为一方面债务人放弃到期债权、无偿转让财产使受让人无偿地得到
了好处；而另一方面债权人是在支付了相应对价的情况下才对债务人拥有了债权，如果让
受让人无偿取得财产而损害支付了相应对价的债权人债权的实现，就显得很不公平。所以
出于保护债权人的目的，在这种场合不论受让人主观上是否知道有损害第三债权人的情形
存在，转让都是可以被撤销的。第二种情形是一种有偿转让，受让人取得财产是支付了相
应对价的。在这种情形下，如果要保护债权人的债权得以实现，就会涉及到受让人的善意
取得、受让人将财产再转让后的交易安全等一系列问题以及这些制度之间的配合与衔接。
因此，这种情形下债权人撤销权的构成要件就比较严格，一是要求债务人以明显不合理的
低价转让财产。什么是"不合理"，在法律上是典型的不确定概念，"明显不合理"也无法
在法律条文中作出具体的规定，这就必须由具体审判员在具体的案件中根据具体的情形加
以掌握，通过考虑合同交易的内容、标的物在当时市场上的价值、标的物的新旧程度等作
出综合的判断。二是要求对债权人造成损害。三是要求受让人知道债务人这种低价转让财
产的行为使得债权人受到了损害，在理论上就是要求受让人有主观上的恶意。第74条第二
款规定债权人撤销权行使的范围以债权人的债权为限，债权人行使撤销权的必要费用由债
务人负担。这与债权人代位权是比较类似的。债权人行使撤销权的范围不能超出保障债权
所需要的范围，否则即构成了权利滥用行为，如果对债务人造成损害就应给予赔偿。债权
人行使撤销权的必要费用由债务人负担，这些必要费用应当具有优先受偿的效力。理论上
认为这是因为债权人代位权与撤销权都属于共同担保的制度，债权人行使这些权利所得的
利益对债务人所有的债权人都有好处，在这种情形下为所有债权人利益支出的费用就应优
先受偿，以此来达到鼓励债权人积极行使这些权利的效果。
第75条规定了债权人撤销权行使的期间。如果债务人转让财产、放弃债权的行为已经
发生了很长时间，而债权人一直没有主张行使债权人撤销权，这时基于令社会关系尽早地
稳定下来，不至于扰乱经济流转关系的考虑，再允许债权人行使撤销权是不合适的。因此
就规定了债权人撤销权行使的期间，也称为债权人撤销权的除斥期间。除斥期间与诉讼时
效不同，也称为不变期间，不会发生诉讼时效所具有的中止、中断情况，一旦开始计算就
不停地计算下去，一旦期间届满权利即消灭。根据第75条的规定，债权人撤销权的除斥期
间有两种计算方法。一种是从债权人知道或应当知道撤销之日起满一年，撤销权即消灭；
另一种是从债务人行为发生之日起五年内未行使撤销权，不论债权人是否知道和是否应知
道，撤销权也告消灭。以上是关于债权保全的内容。
合同履行一章中的最后一条是第76条，规定合同生效后当事人不得因姓名、名称的变
更或法定代表人、负责人、承办人的变动不履行合同义务。从法学理论上分析，这也属于
自明之理，但是在现实生活中却往往为此引发了许多的纠纷。因此在这次立法起草的过程
中就针对这一具体情况作出了这条规定，明确了这层关系。
第五章是合同的变更和转让，规定的重点在于合同的转让。第77条规定了协议变更。
合同是当事人协议的产物，当然也可以由当事人以协议的方式变更。第二款规定了协议变
更特殊的形式要求，要求履行批准、登记等手续。
第78条规定当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。合同变更的内容如
果部分明确的，则明确的部分按变更后的新内容履行，不明确的部分仍视为未变更，按原
来合同内容履行。
从第79条开始规定了合同的转让。这次的规定改变了原来《民法通则》第91条的规
定。《民法通则》第91条并没有区分转让权利、转让义务和权利义务一并转让的不同情形，
只是一概规定这种转让都必须得到对方当事人的同意，并且不得谋利。这一规定受到了很
多的批评，一是因为转让必须得到对方当事人的同意，在转让债权的场合，如果要得到债
务人的同意是非常不合理的；二是要求不得谋利，在现在市场经济条件下也是非常不切实
际的，如期货交易实际上就是转让一种债权，不允许谋利显然与现实是相抵触的。所以这
次的《合同法》就明确区分了这三种情形，即债权让与、债务承担和债权债务关系的概括
移转，分别规定了各自的要件和效果。第79条规定：债权人可以将合同的权利全部或部分
转让给第三人，但有下列情形之一的除外：第一，根据合同的性质不得转让的。如演出合
同、劳务合同、科技开发研究合同、咨询合同等。这种合同涉及人身依附的性质，通常认
为是不可转让的。第二，按照当事人的约定不得转让的。第三，依照法律规定不得转让的。
比如依照我国《文物法》第25条，禁止中国公民将文物贩卖给外国人。如果两个中国公民
之间买卖文物，债权人就不可将其债权转让给外国人。
第80条规定，债权人转让权利应当通知债务人，未经通知该转让对债务人不发生效力。
从中我们可以看出债权让与的要件是一方面要求债权必须有可转让性，另一方面要求必须
通知债务人。当然，具体履行通知的人理论上认为既可以是原来的债权人，也可以是受让
人。要求通知是因为债权转让是一种合同行为，其本身具有相对性，而不具公示性，非合
同当事人并不知道债权的转让。在发生债权人将其债权作了两次转让，即双重转让的情况
下，法国法律赋予通知以对抗效力。如果通知了债务人，则债权的转让可以因为这种通知
而对抗第三人--如果受让人通知了债务人之后，原债权人又将此债权转让给第三人，受
让人就可以主张自己为真正的债权人来对抗第三人，债务人必须向其履行债务。如果没有
通知则不具这种对抗的效力。按照我国《合同法》的规定，如果未通知债务人而债务人向
原债权人履行债务的，则这种履行仍有使债务清偿的效力；如果已通知债务人而债务人仍
向原债权人履行的，则这种履行不具使债务清偿的效力，债务人也不能因此而免责。当然，
关于通知这只是一项原则性的规定，在票据权利转让的场合应当按照《票据法》的规定，
背书转让即可，而不要求通知要件。第80条第二款规定，债权人转让权利的通知不得撤销，
但经受让人同意的除外。这一规定实际上也是出于稳定法律关系，保护债务人的考虑。
第81条规定，转让权利的受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人
自身的除外。如债权上附有担保等从权利，则这些权利也随着主权利的移转而一同移转。
但由于专属于债权人自身的权利其本身不具有可转让性，因而不能一同移转。
第82条规定，债务人接到债权转让通知后可以向受让人主张债务人对债权人的抗辩。
这一规定是基于债权转让不能给债务人增加负担，不能使债务人丧失本来享有的权利的思
想。债务人本来拥有的双务合同履行中的抗辩等在债权转让后，仍然可以由债务人向受让
人主张。
第83条规定，债务人接到债权转让通知时，如果债务人对让与人享有债权，并且债务
人的债权先于转让的债权到期或同时到期，则债务人可以向受让人主张抵销。也就是说如
果债权人享有债权，而且符合了债的抵销的条件，债务人可以通过行使抵销权来消灭其原
来的债务的时候，则债务人可以以此为由向受让人主张抵销和债务不存在，拒绝向受让人
清偿。关于债权让与规定了以上的若干条。
以下是债务承担的规定。第84条规定，债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，
应当经债权人同意。这里，在构成要件上要求经债权人同意。债务承担发生的方式可以有
两种：一种是由第三人与债权人订立合同，另一种是由第三人与债务人订立合同。我们这
里实际上是规定了第二种方式。这就可能产生一个问题，即如果在第三人与债权人订立合
同的场合，债务的转移要不要经债务人的同意？如果债务人不同意，是否发生债务不承担
的效力？对此，有不同的看法。一般认为，第三人与债权人订立债务承担合同不需要征得
债务人的同意，但应当通知债务人。债务人在接到通知之前的履行行为仍是一种有效的行
为。如果债务人对第三人承担债务表示反对，则第三人承担债务的合同关系是否有效？一
种意见认为有效，另一种意见则认为无效。《日本民法典》即采用了无效的作法，明确规定
债务承担必须不得违反债务人的意思，如果不经债务人的同意，则这种债务承担是一种无
效的行为。在我国，学说上一般认为，即使债务人没有同意，也不妨承认债务承担的效力。
比如一群朋友在饭店吃饭，本来应是甲请客，应由甲履行付款的义务，但乙代替他付了款，
甲表示反对，则乙付款的行为是否就是一种无效的行为呢？按照我们通常的习惯，这种行
为仍然可以发生债务清偿的效力。在第三人与债务人订立合同的场合，我们的法律规定必
须经债权人的同意。这是因为不同的债务人具有的清偿债务的能力不同，具有责任财产的
大小、多少不同，直接影响到债权人的债权能否实现，因而各国在债务承担的问题上都毫
无例外地要求必须经过债权人的同意。在这里，可能还会发生另外一个问题。有这样一个
案例：甲是债权人，乙是一个建筑队，债务人。乙目前没有能力清偿债务，但与丙签订了
一建筑工程承包合同，乙对丙拥有债权。于是乙意欲让丙代替其偿还欠甲的债务。三方达
成了债务承担的协议，债权人也同意债务的移转，丙成了债务人。后来乙与丙之间的合同
关系破裂，丙解除了与乙的合同，但甲仍然要丙偿还债务，丙就提出抗辩，认为代替乙偿
还债务的前提是以丙应当向乙支付的报酬来偿还，现在丙与乙之间的合同已经不存在，丙
没有义务向其支付报酬，所以也不应当向甲偿还债务。发生纠纷后诉至法院，法院产生了
两种意见：一种意见认为债务承担是以乙与丙间的合同关系有效存在并得到完满履行为前
提条件的，如果合同不存在，则债务转移也失去了基础，不应当再由丙承担偿还债务的义
务。另一种意见认为，三方当事人都有明确的意思表示，同意债务由乙转移给丙，由丙向
甲偿还债务。在当事人已经形成合意的场合，不应当因为此后发生的一情形而影响这种转
让关系。这种转让关系符合债务承担的要件--经过了债权人的同意，乙与丙之间也有同
意转让的协议，所以仍然应当由丙承担债务履行的义务。这是一个典型的债务承担的案例，
我们认为应当按照由丙承担债务来办理。为什么丙已经不对乙负有支付报酬的义务，却还
要丙承担债务呢？这里在理论上就涉及承认转移债务行为的无因性问题。债务转让的行为
是一种无因的行为，一旦作出了愿意替债务人承担债务的意思表示，即使后来产生了一定
的原因动摇了债务承担的动机，这种原因的变更不影响债务承担的效力。只要达成了债务
移转的合意，而且经过债权人的同意，符合债务承担的要件，就当然地发生债务承担的效
果。
第85条规定，债务人转移债务后的新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
第86条规定，债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从
债务专属于原债务人自身的除外。从债务包括利息债务、违约金债务等。专属于原债务人
自身的从债务，如保证人对原债务人的保证义务等，是专门针对原债务人的，并不当然地
随着主债务的转让一同转让。
第87条规定，在程序上有特殊要求的情形，应当按照有关的法律、行政法规的规定办
理批准、登记等手续。
第88条规定了债权债务关系的概括移转。
第89条规定债权债务关系的概括移转应当分别适用关于债权让与、债务承担的具体规
定。
第90条规定了订立合同后当事人发生合并的，相应的债权、债务关系应如何处理。
《合同法》的第七章是关于违约责任的规定，也是在现实生活中运用得最多的一部分。
第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应
当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。可以注意到，这一条文中并没有
提到过错，这是这次合同立法变动比较大的一个地方。原来的《经济合同法》中在违约责
任的构成上明文要求债务人要有过错，因而这次的立法被称为采纳了严格责任原则。在立
法起草的过程中，就违约责任的归责原则自始至终一直存在着争论，可以说是违约责任中
最大的一处分歧。一种意见认为应当一如既往地采用过错责任原则，实行过错推定的立法
技术；另一种观点认为我国的《合同法》应当与国际公约、国际惯例的规定"接轨"，主张
采用严格责任原则。立法方案中支持了第一种意见，由学者起草的第一稿草案也采用了过
错责任原则。从第三稿草案开始才删除了"债务人能证明自己没有过错的除外"这一句话，
而采用严格责任原则。从第三稿开始，我就公开地对这种作法表示自己批评的意见，当然
这种意见后来并没有被采纳。我反对的理由主要有以下几个方面：第一，改采严格责任原
则对我国《合同法》体系内部会有影响。这主要是针对草案第三、第四稿中暴露的缺点，
比如在草案中同时规定了过失相抵，规定非违约方也有过错的情形，而这一规定的前提显
然是仍要探究违约方是否有过错，这在体系内部就出现了不协调。再一个就是为履行辅助
人负责的规则，当时的草案中也出现了一些不协调。当时规定由于第三人的过错导致违约
的，应该由债务人承担违约责任。如果严格贯彻严格责任原则的话，那么第三人有没有过
错都不成为问题了，只要发生了违约，债务人就要承担违约责任。所以针对当时草案里暴
露出来的一些自相矛盾的地方提出了一些批评的意见。再一个就是考虑到英美法系是采用
严格责任的原则，大陆法系是采用过错责任的原则，到现在大陆法系也没有一个国家因为
国际货物销售公约采用了严格责任原则而把自己国家的归责原则也改为严格责任原则，包
括德国从90年代开始债务法的修改也没有采用严格责任的原则，1992年荷兰的新民法典
也没有跟国际公约接轨，而是仍然采用过错责任原则。我们改采了严格责任原则会产生什
么问题呢？英美国家有他们特殊的历史背景、法律制度，我们知道他们有一个特殊的制度
叫作"对价"，或者"约因"，实际上是合同的效力来源于对价，没有对价合同就失去的约
束力，像赠与这类单务合同在他们那里是不被作为合同来对待的，因此也就不存在对这类
合同的违约问题。对价制度其实在英美法系是限制违约发生的一个阀门，通过这个阀门缩
小了违约责任得以发生的一个入口。在大陆法系单务合同仍然作为合同来对待，也仍然可
以产生违约责任，在这种体系下，出于限制责任的目的，要求债务人必须是在有过错的情
况下才承担违约责任，实际上大陆法系是以过错作为一个阀门来限制违约得以发生的情形。
现在我们一方面在整个体系上仍然采纳了大陆法系的做法，承认单务合同，而我们又没有
英美法系的对价制度来限制违约的发生，另一方面我们又把原来本可以限制这种责任发生
的过错也抛弃掉了，这样现在在我们的这个体系里面实际上违约责任发生的情形既比大陆
法系的要广泛，又比英美法系又广泛。我们这样做的合理性在什么地方，这一点没有得到
回答。所以基于这样的考虑，我个人对这个严格责任原则一直持有不赞成的观点。第二个
理由是说我们原来法官在裁判案件过程中以及老百姓的意识里面都已经接受了过错的观
念，也习惯了这种做法，如果没有过错就不承担责任。同时我们的司法解释中间也体现出
来，如果由于重过错违约，那么它的违约金就要高一些，如果违约方的过错非常轻微，那
么对责任就要给予一些减免的考虑。我们司法实践中的这种做法实际上体现了使违约责任
和过错程度成一定的比例。这种做法已经成为了我们法文化的一个组成部分，对于这种老
百姓已经习以为常的做法我们立法的时候应当给予尊重，如果没有特别重大的理由不要给
予轻易的改变。这是第二点考虑。第三，当时起草的时候一个主要的理由就是要跟国际公
约接轨，他们所说的国际公约主要就是1980年《联合国国际货物销售合同公约》。现在我
就提出这个公约能不能成为我们的合同法要改采严格责任的理由。一个考虑就是这个公约
针对的是国际上商人之间的合同类型，再一个就是针对买卖合同这种特殊的合同类型。我
们的合同法并没有作为一个商事合同法来出现，而是作为一个所有合同都要适用的一般法
出现的。在商人之间适用的严格责任原则在普通的老百姓中间也要适用，这样是不是合适
值得考虑。再一个我们的合同法规定了那么多种的合同，无名合同也仍然要适用总则的规
定，而公约只规定了国际货物买卖这么一种类型的合同，拿这样一个很小的立法文件来作
为制定一个具有普遍适用性的大法的模式，难免就会发生一种削足适履的做法，这样做也
很难说是合适的。国际间的这种合同适用严格责任原则有它的合理性，因为商人关心的是
风险的分配等等，并不关心过错的惩罚、道义的维护等等这些因素，国际间的商事合同追
求的是效率，有了纠纷要迅速地解决掉，然后再进入新的一轮经济流转中去。再有就是这
种国际间的买卖合同无一例外地都是属于双务合同。这样，适用严格责任原则也不会发生
违约责任扩张的问题。就是说即使在这种国际买卖合同中不去用对价这个阀门来作为对违
约责任发生的一种限制，也不至于发生违约责任泛滥的问题。我们的合同法和这些国际公
约存在这样的差异，所以我觉得如果单纯地以国际公约作为支持严格责任的理由也不能够
令人信服。再有就是说违约责任到底有没有道德属性。在美国法上规定了当事人有背约自
由，其实也就是违反合同的自由，他们的合同自由还包括了这样一种自由，这种自由在大
陆法系是没有的，在我们国家能不能引进这样的制度呢？美国人说合同就是一种允诺，这
种允诺就是你要么履行，要么不履行而为此支付损害赔偿，这是他们的经典名言，反映了
他们并不强行要求当事人去履行合同。我们国家传统上都认为当事人应当履行合同，我们
的违约责任除了补偿功能以外还强调了惩罚、教育的功能。如果我们改采了英美法系的严
格责任原则，就难免会产生与原来固有的观念的冲撞。主要是提出了这些理由来主张仍然
应该采用过错责任的原则，采用过错推定的立法技术。这种观点后来也有其他的一些学者
赞同，比如清华大学的崔建远教授、北京大学的魏振瀛教授、政法大学杨振山教授等等，
有不少学者都认为还是应当规定过错责任原则为好。采用严格责任原则梁老师个人是比较
赞成的，而且一直坚持，梁老师思想的转变也是从第三草案开始的，最初的立法方案主要
也是他设计的，当时他也还是支持这种过错责任原则，后来思想有了转变。他在说明为什
么要采用严格责任原则的时候主要就是说要跟国际惯例、国际公约接轨。再一个就是说严
格责任更符合违约责任的特性，在侵权责任的场合要侵权行为人承担责任，要说明正当的
归责事由，这种归责事由通常就是过错，通过过错来让他承担责任，有比较好的说服力。
在违约责任的场合和侵权责任不同，因为合同的权利义务关系是由当事人自己约定的，那
么你就应当兑现你的诺言，不兑现就应当承担责任，这就是合同责任的特殊性。再一个就
是严格责任比较方便于诉讼，就一些举证问题比较容易。严格责任运作的逻辑就是当事人
一旦违约就应当承担违约责任，除非你有免责的事由，这些免责事由就是法定的不可抗力
和当事人约定的免责条款。这是支持严格责任原则的一些主要说明。当然，采严格责任原
则也好，过错责任也好，它的差异主要表现在理论层面上，尤其在一些边际案型上，比如
我们说的通常事变，如果按照过错责任原则，那么他就不承担违约责任，如果采用严格责
任原则，由于这种通常事变并不是一种法定免责事由，并不是不可抗力，这时债务人仍然
要承担违约责任。除此之外，在实践中两大法系有一些差异，但是它们在实践中表现得并
不是那么突出。为什么会这样？一个重要的原因就是合同法上有合同自由这么一个原则，
合同的内容由当事人来约定，英美法系虽然采用严格责任原则，但是当事人可以约定一些
免责条款。同样，在过错责任原则的体系里面，比如在德国和法国，也可以约定一些承担
严格责任的条款，如果发生了这样的情形，不管你有没有过错都可以要你承担责任。这样
通过合同自由的机制，把两种做法的差异缓解了，实际上使两种做法比较接近。这是说在
归责原则的问题上曾经发生过争论，最后《合同法》还是规定了严格责任原则，我们在解
释适用的时候还是应该严格按照法律来解释适用，只是在某些问题上可能要作出一些调整。
这是在归责原则的背景上跟大家作一些介绍。在起草的时候还有一个问题，就是违约的形
态如何具体规定，这个问题也发生了争论。我们起草的时候对德国债务法修改的一些新的
动向比较关注，德国债务法修改的时候改变了原来德国民法典的违约形态二分法，就是履
行不能和履行迟延这么两种，改变了原来从违约形态的角度来规定具体法律规则的做法，
而是统一地用"义务违反"这个概念来取代了原来的违约形态，只要违反了这种义务，相
应地就发生债务不履行的后果。这种主张在学术界也引起了一些讨论。在日本学者当中有
少数学者赞成这种做法，大多数学者还是不同意这种做法；在台湾的法律规定上当然还是
规定了好几种违约形态，学说对此持一种观望的态度，并没有发表明确的意见。在我们国
家当时也有这么一个讨论，应不应该借鉴这种最新的立法动向，后来大多数的观点还是认
为这种做法现在还是不应当予以借鉴，我们还是应当规定具体的违约形态。在107条上对
违约形态并没有作出具体规定，但是它使用的概念却把这些违约形态都含盖起来了，它说
"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定"，实际上把所有的违约形态都
概括进来了。不履行合同义务主要的表现形态就是履行不能、履行迟延，还有一个就是先
期违约这种拒绝履行；履行义务不符合约定就是指不完全履行。在这个问题上还有一个应
该讨论的就是债权人受领迟延到底应不应该算一种违约形态。在这个问题上观点也不统一，
一种观点认为受领是我行使债权的一种表现，债权是一种权利，表征着一种利益，表征着
一种选择的自由，我可以行使也可以抛弃，我不受领不能说我是一种违约行为，另一种观
点认为债权人有受领的义务，这种受领的义务是一种法定的义务，债权人违反法定义务也
会相应的发生一些责任，所以应当把受领迟延作为一种违约形态来对待。受领迟延的问题
是一个比较复杂的问题，我们国家的学者在说明这个问题的时候一般也是把受领义务作为
一种附随义务，我个人对这个问题的看法并不太赞成这种附随义务的主张，我认为受领义
务是一种不真正义务或者叫作间接义务，这种义务是一种强度非常弱的一种义务，违反这
种义务只是使权利人承担一种权利减损的不利益的后果，对方当事人并不能因此而请求损
害赔偿。附随义务的前提是有债务的存在，是作为一种附属品存在的义务，受领实际上是
一种权利，还不能把把它作为债务，所以我认为认定为不真正义务更为合理一些。我们的
法条就具体违约形态的规定一个是在108条的先期违约，一个是在110条规定的法律上或
事实上的不能履行，再一个就是110条规定了瑕疵履行，在《合同法》的其他地方也能够
反映出这种履行迟延、受领迟延的制度。这是关于违约形态，跟大家简单地说明一下。实
际上违约形态都是人类几百年对违约行为不断认识得出的结晶，不同的概括方式对于我们
理解问题会有不同的促进作用。比如说履行不能和履行迟延的后果就不一样，履行不能通
常要区分是自始不能还是嗣后不能，自始不能通常是合同无效，嗣后不能要看债务人有没
有免责事由，如果没有免责事由的话就要发生违约责任，如果有免责事由那么就会发生双
务合同履行上的风险负担问题，风险负担也是合同法上一个重要的问题，现在我们暂时不
展开。这是关于107条我们就简单地说这些问题。
|
|
|
|
注 册
加入收藏
设为首页
在线12007人
