120条叫作双方违约。上午我们已经提到过，在原来的草案当中一直没有规定这样一
个规则，规定的是过失相抵的规则，这个规则和损益相抵、减轻损失合在一起，这三个规
则可以看作是确定损害赔偿范围时可以适用的一些特殊的规则，这是原来草案的设计。这
次《合同法》出来的时候把损益相抵的规则去掉了，当然这个规则在好多国家，比如法国、
德国的法典里面并没有明文的规定，但是在他们的司法实践和理论上对这个规则一直都是
承认的，我们现在没有规定这个规则，在今后解释适用的时候仍然应当承认这么一个规则。
就是说在一方违约的时候，受害人因受到损害的同一原因取得了一些利益，在计算赔偿额
的时候应当把这些利益扣除掉。这是不言自明的一个道理。关于过失相抵，现在是用双方
违约替代了过失相抵规则，上午我们在讲履行抗辩权的时候也分析了双方违约的问题，双
方违约实际上只是在一些个别的合同中才可能存在，它不是普遍存在的一种情形，在一般
情况下可以通过行使履行抗辩权把双方违约的情况排除掉。这次起草者以双方违约替代了
过失相抵，实际上反映出他们对双方违约和过失相抵的关系并没有搞清楚，实际上是混淆
了双方违约和过失相抵这么两个规则，之所以最后会确立双方违约的规则也跟《合同法》
起草过程中贯穿的一个思想有关系，就是说原来《民法通则》、《经济合同法》里面规定的
一些规则能够保留的就尽量给予保留，有这样的倾向以后，最后就出现了双方违约这个规
则。双方违约和过失相抵从理论上看并不是一回事。双方违约是说两方当事人都违反了合
同，我违反合同给你造成的是这么一个损失，是这样一个量，你违反合同给我造成的损失
是这么一个量，这时是有两个违约行为分别造成了两个损失，在最后确定赔偿的时候法院
可以比较这两个损失的大小，如果当事人同意抵销，可以适用抵销的规则，抽取它们的差
额，让其中的一方当事人承担相当于差额的违约赔偿责任。这是说双方违约的场合，如果
说与过失相抵有相近似的，也仅仅是表现在这些地方。当然抵销的规则并不能自动适用，
必须符合抵销的要件，而且当事人必须同意，才能够适用，法院并不能依据职权直接抵销
了。这是说双方违约，那过失相抵是解决什么问题呢？它实际上是说如果发生了违约行为，
并且只有一个违约行为，造成的损害也只有一个，对于这个损害的发生非违约方有一些过
失，在这种场合下，在确定违约方的损失赔偿额的时候，应当考虑非违约方的过失程度，
相应地减轻违约方的损失赔偿额，甚至作出一些免除。这样分析，双方违约和过失相抵完
全就是两种规则，解决的问题也并不一样，现在我们的立法用双方违约替代了过失相抵，
实际上在过失相抵的问题上留下了一个法律漏洞，这个法律漏洞应该怎样来处理，按照梁
慧星先生的建议，在以后适用的时候可以对《民法通则》的第131条作扩张解释，它是针
对侵权行为的一个过失相抵的规则，把这个规则作扩张解释，把它适用到违约案件中来。
当然过失相抵规则本身也存在一些问题。比如原来就有一种混淆，就是说过失相抵是在过
失责任中适用的，严格责任中还适用吗？现在从理论上说当然也适用这个规则，这种严格
责任的构成不是说违约方没有过错，而是说不考察你是否有过错，在大多数场合违约方的
违约行为仍然是有过错的，这是说在严格责任的场合过失相抵应当怎样适用。过失相抵规
则的具体操作方法有这么几种。一个是单纯地比较双方过失的大小，如果说违约方是故意
的，非违约方只是过失的，那么违约方重，非违约方轻，法官可以依据裁量权确定双方各
自应承担的一个比例。另外一种做法是比较原因力，有时候故意违约对损害的发生在原因
力上只是很弱的，而轻过失却是损害发生的直接原因，原因力非常强，这个时候比较原因
力也是一种做法。典型的就是德国，它不比较过失的轻重，而是比较原因力。在我们国家
通常习惯的是比较过失轻重的程度，如果双方过失轻重的程度一样，才去比较原因力的大
小。
第121条规定："当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。
当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。"这个规定应当同65
条结合起来看。在设计这个条文的时候考虑到现在有很多因第三人原因造成的违约案件，
法院把这个当事人拉进来作为第三人，债权人、债务人作为原、被告，最后被告没有承担
责任，而是让第三人承担责任。起草这一条就是针对这种做法的，认为这种做法并不合适，
而应该从债的相对性出发，把关系理清。在违约诉讼中当事人只能是债权人和债务人，承
担责任的也只能是违约方，至于由于第三人的原因造成违约的，应当由债务人与第三人另
案解决。
122条的规定也是原来没有的，叫作侵权责任和违约责任竞合："因当事人一方的违约
行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者
依照其他法律要求其承担侵权责任。"违约责任和侵权责任竞合发生的典型情形就是我们前
面提到的加害给付。像这种情形当事人只能选择一种诉讼原因来提起诉讼，选择了一种以
后，另外一种诉讼原因也就相应地消灭了。我们国家现在承认责任竞合，允许当事人选择，
这一点大家应当明确。这个问题在理论上也是一个比较复杂的问题，这里没有时间展开来
说了。
下面还有第8章，由于时间关系我们只能简单地介绍前面三条。第123条是关于法律
适用的。"其他法律对合同另有规定的，依照其规定。"这实际上确立了特别法优先适用的
原则。比如说保险合同就应当优先适用《保险法》，这时《合同法》是一般法；如果是海上
货物保险合同，这时《海商法》的规定是特别法，《保险法》又成了一般法，就应当优先适
用《海商法》的规定。
第124条规定的也是法律适用，是针对无名合同如何适用法律所作的规定。合同法领
域里通行的规则叫作合同自由，当事人可以约定千奇百怪的合同，各种各样的合同法律上
不可能一一地详细规定，我们的《合同法》只是规定了这么15种合同类型，另外还有一些
合同类型可能有其他的特别法作出了规定。这些可以称为有名合同，除了这些有名合同之
外还会存在大量的无名合同，它们应当怎样适用法律就是一个问题，这一条就是针对这个
问题作的规定，是非常重要的。它规定，首先可以适用本法总则的一些规定，合同法的总
则是作为所有合同的通则来出现的，总则里的所有规定针对无名合同都可以适用。另外，
如果无名合同属于混合合同，比如旅游合同，在起草的时候曾经规定过旅游合同，后来分
则里面把它拿掉了，旅游合同是一个典型的混合合同，现在成了无名合同，合同里的有些
内容类似于买卖合同，有些内容类似于租赁合同，有的又可能类似于运输合同等等，这时
就可以分别去适用跟它们最相类似的规定，这叫作类推适用。这是解决无名合同的法律适
用所确立的两点。
125条规定的是合同解释，这也是一个非常重要的问题。合同解释实际上是法官对裁
判案件最重要的证据--合同书的理解，是要通过合同的内容来探究当事人真正的意思。
这里确定了文意解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释这样几种规则。如果可
以从字面确定合同含义的话，首先应该适用文意解释；文意解释不行的时候，再用整体解
释，就是参照合同的其他条款来确定合同当事人的意思；如果还不行，再依据当事人追求
的目的，依据先前交易的习惯来确定合同的内容。这是关于合同解释的方法，是125条第
1款作的规定。第2款规定了如果使用了两种文本的话，比如说跟外国人签定的合同，大
多数情况下既有一个中文的文本，又有一个英文的文本，如果适用了这样两种文本，法律
规定推定这两种文本使用的词句具有相同的含义。如果不一致的话，按照哪个文本呢？不
同的国家解决的方法不一样，有的国家规定哪个先签定就依据哪个文本为准。我们没有这
样明确地规定，而是规定"应当根据合同的目的予以解释"，这样一来操作的灵活性就比较
大了。第8章的内容我们就这么简单地介绍3条。
－－完－－。