在法律与需要之间

　　在美考察期间，一位我国驻美人员曾提及这样一个案例：美国伊利诺州的法律禁止赌博，立法原文是禁止在伊州的Land（土地、领土）上赌博。按立法的文义，Land显然指领土。后来认为绝对禁赌不利于经济发展，法院就把它解释为陆地。故在船上可开赌场，离岸开赌。再后来靠岸开赌。再后来在湖上盖房子开赌。再后来在房子下放一汪水，建一个大水池就可开赌场。在西方国家，类似这种离开法律的字面意思去解释和执行法律的事例相当之多，不胜枚举。他介绍这个案例意在说明美国的法律并不像人们想象得那么严格，这种做法很不严肃，有点可笑。如果仅就对待赌博的态度本身来看，可能是这样。但是，在这里我们关心的不是该如何对待赌博，而是该如何处理法律与社会需要（以经济发展的需要为例）的关系。经过冷静的理性审视，就会看到美国伊州这种近乎可笑的做法之后隐藏着一个法治社会中普遍性的根本问题以及处理这一问题的一种独特的求解方式。

　　这一普遍性的根本问题是：当治理社会的一般规则被适用于众多具体事项时，必然会产生一些不能令人满意的结果，此时该如何解决规则的既定性与具体社会需求之间的矛盾？通俗一点说就是，那些已经公布于全社会的正式规则真的要不折不扣地执行吗？如果由此产生的结果和你的、我的、甚至多数人的期望并不一致，怎么办？法律文本是简要的和静止的，而社会生活却是无比复杂且处于不断发展变化之中，因此，再富于智慧的立法者也不可能制定出可以预见一切并完全合理地解决一切矛盾的法典。同时，法律总要由具体的人来执行，而每个人又都有理性，他们的个人理性使他们具有独立判断的能力，换言之，这种理性能力就是在决策时追求决策效益最大化的能力。于是，就必然会产生这样的问题：那些在具体的时间和地点，面对具体事项作出决策的官员和私人，他们根据自己的个人理性来判断，可能发现在自己这个特定的时空点上，法律所指示的行为方向并不是最合理的，相反，按照个人理性的指引去行动才会有更大的效益。

　　遇到这一类问题，美国社会是按照以下思维方式来作出判断和取舍的：

　　其一，法律是最高权威，处理这一问题的基调就是依法行事，就是要求每一个官方或私人决策者在作出决定时，都要把是否合法放在第一位来考虑。即使是政府想为社会办好事、办事实，也必须以行动方案的合法性为前提，否则，就等于承认掌握公共权力的人可以不受法律约束。如此一来，法治原则就会被彻底摧毁，因为掌权者可以为自己的任何决策找到一个“良好”的理由，一旦允许在某些事项上权力可以摆脱法律的约束，按照权力的自我扩张本性，就会逐渐演变成权力在一切领域内都摆脱法律的制约。

　　其二，承认法治的局限，并理性地接受法治的代价。实行法治，并不能毫无遗漏地在每一个事项上把每一个人的合理要求都全部接纳进来。法律是社会合作的产物，也是社会合作的基础。既然是社会合作，就意味着彼此的妥协、让步和牺牲，因此，法律体现的是最大限度地使每个主体的合理要求得以共存的社会条件，而不是一种浪漫理想主义的承诺，它没有也不能保证让任何主体在任何时间、任何地点、任何事项上的任何合理的要求都皆大欢喜地得到满足。这种美妙的事情在哪一个现实社会都是实现不了的，除非到乌托邦中去。尽管在某些个案上，法律所指示的行为方向可能会妨碍效益最大化的实现，但从实现社会总体效益最大化来考虑，法治是惟一合理的选择。

　　其三，按照合法的程序，利用法律的弹性来回应社会的需求。其中，最典型的方法就是在司法过程中，用法律解释来最大限度地协调制度合理性与社会具体行动目标的合理性之间的关系，让法律制度尽可能地接纳各种合理的具体行为、目标、要求和期望。在这里要注意，是“尽可能地接纳”，而不是“一定要接纳”，因为在美国人的思维方式中，依法行事，尊重法律，无条件地服从法律的支配，是一个永远不能背离的大前提。在美国的司法程序中，强调首先应当按照法律的字面意思来解释和适用法律，但是，当按字面意思解释和适用法律会产生不合理的结果时，法官应当考虑字面意思是否真正表达了立法者的本意，如果让立法者来处理眼前这个个案，他是否同意按字面意思解释和执行法律，如不能，则应参考法律的原则、体系、公序良俗、社会情势等因素来解释和执行法律，做到既不破坏法律的逻辑一致性，又尽可能地（不是“一定要”）符合一般的价值观念。为什么不能消极地等待立法者修改法律呢？因为在现代社会条件下，单靠立法程序已无法适应社会关系的日益复杂化和飞速变化。不过，这并不是主张无限制地随意解释法律，而是主张利用法律自身的弹性来协调法律制度和社会行为的关系。例如，在伊州这个案例中，把Ｌａｎｄ解释成陆地就是利用了法律的弹性，若解释成墓地，仅仅在墓地上禁止赌博，就不是利用法律的弹性，而是无视法律，另搞一套了。这种办法的好处就在于既能够使个案中的合理目标（当然，每个社会的价值观是不同的，在美国认为允许开赌场是可取的选择，在其他国家则可能相反）合法化，又不至于破坏法律秩序和权威。

　　反观我国社会中的情况，如果遇到法律与社会需求发生矛盾，有相当多的官员所采取的办法要比美国伊州的做法简捷利落得多，即让法律走开。其理由很简洁，似乎也很有说服力——法律必须为××服务！法律要为XX保驾护航！这里的XX可以是任何有价值的东西。既然党和政府的一切工作都以造福于社会为目的，这也就几乎意味着法律必须为官方的任何决策服务，要为其任何行动方案和工作目标保驾护航。于是，一个人有多大权力几乎就有多大调整法律的能力，在其管辖的地域内和事项上，一旦法律中的既定规则妨碍了具体工作目标的实现，就动辄以法律要为XX服务，要为XX保驾护航为由，用“权力之锤”在法律上敲打修理一番，直到把法律调整得能够为其当下的行动和目标服务为止。

　　法律要不要为XX服务？要不要为XX保驾护航？在法治社会中，考虑和回答这一问题不能离开一个基本的前提——行为的合法性。法律要为一切合法的行为提供保障，无论它是官方的行为，还是私人的行为，同时，任何不具备合法性的行为都应当被法律所取缔，这就是法律为社会服务的惟一方式。法律乃天下之公器，不能允许任何人以任何理由废法行事，要不然你在这里调整调整，他在那里调整调整，法律就会被调整得面目全非，结果就只有人治没有法治，永远也不可能把我国建设成社会主义法治国家。在这一方面，我们确实应当学习借鉴美国的经验，把合法性当做一切公共决策和私人决策的前提因素来考虑，而不是当做一个可以忽略的因素来考虑。同时，应当建立以下两种机制：

　　首先，改变“违法决策无成本”的状况，把防范和追究违法决策列为纪检、监察、司法机构的工作重点，并把责任落实到个人，确保党内和政府内形成一种制度环境，使得人人都不敢、也不能以任何理由废法行事，否则，就必须付出代价，即使是处于良好的动机和目的。

　　其次，建立一种通过司法程序，运用法律解释技术来最大限度地协调法律与社会需要的机制，从而既能维护法律的权威，也能相对灵活地回应社会需要，保障社会总体效益的最大化。

在程序与实体之间

　　假如行政机关或司法机关对于某违法者没有告知申请复议权利就实施行政处罚，没有听取被告人的质证就作出判决，但该处罚和判决在实体上又确实“罚当其罪”，符合实体法的规定，此时，就产生了程序公正与实体公正的矛盾。当程序公正与实体公正发生冲突时，按何种思路来解决，这是法治与人治最关键的区别所在。在美国，对法律制度进行操作性设计时，有一个设计原则，它就是程序优先的理念。程序优先理念体现在美国法律制度的许多方面，而其最具代表性的制度化形态，当首推“法律正当程序”原则。这是一个无比重要的法律概念和法律原则，可以说，不了解这一概念和原则，就完全不能理解美国法律秩序最主要的特点，就完全不能理解美国人在涉法性问题（即需要由法律来评价和调整的社会问题）上为何会有如此的行为方式和思维方式。简单地说，所谓法律正当程序原则，就是要求行政和司法机构在执行法律，处理具体社会事务时，都必须无条件地遵守法律上的正当程序。它有正反两个方面的含义：就正面含义来说，这意味着只要满足了程序合理性的要求，一个终局性的实体处理结果就是不可更改的，无论其在实体上是否合理；就反面含义来说，这意味着尽管处理结果在实体上是合理的，但若违背了程序合理性的要求，就必须予以撤销（在某些问题上，撤销之后就不允许再次处理，如对刑事被告人作出无罪判决且判决已经生效的案件）。在美国社会，一个在实体上合理的官方决定仅仅因为程序瑕疵而被撤销，或者仅仅因为法律程序不允许而不得不维持一个在实体上不尽合理甚至很不合理的决定，这样的具体事例不胜枚举。例如，某公司违法经营，依实体法的规定应吊销执照，但行政主管机关在吊销其执照之前没有按程序法的要求举行必要的听证会，则该行政行为就会被撤销；警察没有搜查令，又不存在法律规定的紧急情况，就擅自闯入公民住宅搜查，所取得的证据即使在客观上足以证明该公民有罪，法庭也会按“非法证据，不得采信”的规则作出无罪判决，而且，上诉法院也会毫不犹豫地维持这个在实体上很不合理的决定。美国社会的法律理论和法律观念对此的解释是：按实体法的逻辑，违法和犯罪者固然应受到惩罚，但是，按程序法的逻辑，一个合法的惩罚必须以合法的证据和程序为基础；严格依照合法程序去追求合法的结果，正是使法治与恣意的人治区别开来的关键所在。

　　目前，就全世界范围来看，在各种类型的法治国家中，美国的法律制度在贯彻正当程序原则方面做得最为彻底，以至于不时出现一些为确保程序合理性而不得不牺牲实体合理性的案例。美国的某些做法是否过于极端，对此，人们的看法往往是仁者见仁，智者见智。但是，对于美国法律制度所强调的正当程序原则本身，则很少有人持否定意见，因为，所有的法治国家都已经形成了如下一种社会共识：作为两种不同的社会治理方式，法治区别于人治的独特之处就在于它强调必须通过而不能背离正当的程序去追求正当的结果，因而，按正当程序行事就成为一个大前提，任何人在考虑问题和解决问题时都不可以忽略这个大前提。

　　实事求是地说，在我国社会中，这种重视正当程序的法治观念相当缺乏。有相当多的人简单地把法律公正等同于实体结果的公正，认为只要实现了实体结果的公正，就达到了法律上的公正，至少是基本达到了法律上的公正，至于程序公正是否得到实现，则是一个相对次要的问题。这种重实体、轻程序的错误认识是数千年人治主义法律观念的集中体现，对贯彻依法治国方略具有极大的破坏力。在数年前，我国曾发生过一件被舆论界广泛关注的“打假”案例。某厂家盗用他人注册商标，被当地行政执法机关给予行政处罚。从实体法和实体结果上看，该厂家的行为属于“制假”行为和商标侵权行为，对其给予某种行政处罚是完全合理合法的。但是，按照法律的规定，对于商标侵权行为的行政处罚权，应由工商管理机关行使，其他行政机关不能行使，而本案中的行政处罚则是由当地技术监督机关实施的。从程序上看，属于越权行政行为，不具有程序合法性。于是，该厂家以行政行为越权无效为由提起行政诉讼。无论是按照法治原则，还是按照我国现行法律的具体规定，都应依法判决行政机关败诉，撤销其行政行为。然而，在案件审理过程中，由于当地领导机关和全国性新闻媒体的介入，受案法院在强大的压力下却作出了维持该行政行为的判决，引起国内外法律界一片哗然。当时，领导机关和舆论界的观点是：“制假”该打是第一位的问题，既然该行政处罚的实体结果是正确的，就不能判决行政机关败诉，因为，由谁来“打假”仅仅是个程序问题，是相对次要的问题，程序公正必须服从于实体公正。

　　其实，如果冷静地思索一下就会发现，上述这种重实体、轻程序的观念所造成的消极后果是相当严重的。法治社会能够取得成功的最关键之处就是官方主体的公共权力和民间主体的私人权利都能够按照合法的程序来运行，如果各级各类的立法机关、行政机关和司法机关都随时可能离开合法程序行使职权，如果一般公民和法人在社会和市场上随时都可能以违法的方式和程序去追求合法的实体结果，哪里还会有法治秩序可言？如果离开程序合法这个前提，仅仅片面地以个案实体结果作为判断是非曲直的惟一实质性标准，那么，乡政府对于依实体法应被判处有期徒刑的违法村民采取人身拘禁，债权人雇用黑社会人员讨回债务人的欠款等非法行为，也都是可以接受的了，因为，单从实体结果上看，此类行为似乎并无不当。可以说，我国目前在社会管理秩序和市场秩序方面的诸多混乱、矛盾，都与轻视程序合法的倾向性社会态度有很大关系。这种社会态度不仅在普通公民和许多干部中很有市场，在执法机关和司法机关中也有不小的影响。为了尽快改变此种局面，我们一方面要立足于国情，切实地、深入地推进政治体制改革，尤其是司法改革，为社会的法治化进程创造必要的制度环境；另一方面，还要以多种手段大力推动社会法律观念，尤其是广大干部法律观念的更新，使他们学会并养成法治思维方式。在对待程序公正和实体公正方面，至少要解决以下两个方面的认识问题：

　　第一，要走出把法律正义简单地等同于实体公正的观念误区，形成与法治社会相适应的执法公正和司法公正新理念。尽管法律正义的最终目的是为实现社会正义提供制度保障，然而，法律正义的最大特点是它强调必须以程序公正为载体、为前提来追求公正的结果，而绝对不允许绕开程序公正来追求公正的结果。假如公安机关在作出行政处罚决定之前，既不告知当事人作出行政处罚的事实、理由及依据，也不听取当事人的陈述和申辩；假如审判机关不通知一方当事人出庭就开庭审理并作出判决，那么，无论结果如何，都没有执法公正和司法公正可言。离开了程序公正这个前提，单纯的实体公正就不再属于执法公正和司法公正的范畴。

　　第二，走出程序公正从属于实体公正的观念误区，重视程序公正的独立价值。程序公正具有保障和促进实体公正的功能，但是，这并不是程序公正惟一的价值，程序公正还有许多其自身的独立价值。公正的行政程序和司法程序不仅有助于提高社会总体效率，形成良好的社会管理秩序和生活秩序，而且，也是一所提高干部和国民综合素质的学校。依照事先公布的公正的程序来处理纷繁复杂的社会事务，这实际上也是一个培养和训练干部和国民的民主意识、权利意识和责任意识的过程，有利于传播先进的政治、法律文化，有利于改善政府的社会形象，有利于提高公共权力的公信度，尤其是有利于弱化和消解社会矛盾。我此次赴美考察所得到的印象最深的现场感受就是：由于程序公正的独立价值得到了美国主流社会的普遍认同，即使人们对政府处理个案的实体结果有不同意见，但只要这个结果是遵循法律正当程序而得出的最终结论，绝大多数人都以合作的态度来对待。程序公正在美国社会所发挥的平息社会矛盾的作用，是任何其他东西都无法替代的。在利益冲突普遍化、价值观念多元化的当今社会里，程序公正的价值和效用若不能在制度、行为和观念上得到充分实现，就难以形成强有力的社会矛盾解决机制。

美国社会对法律的定位

　　一个社会对法律如何定位，从根本上决定了法律在该社会中的地位和作用。在中世纪，法律被定位于政府的命令，是政府治理社会的手段和工具。而美国社会自立国之初对法律的定位就大异其趣。在美国，法律首先被理解为是一个社会公约，一个关于人们在共同生活中如何进行合作、如何解决纠纷、如何建立秩序的社会公约，一个规定公民可以做些什么和不得做些什么，政府必须做些什么和不得做些什么的社会公约。既然法律是社会公约，任何公民和任何政府机构就不得以任何理由废法行事，即使追求良好的目的也罢，否则，就是反社会的行为。如果法律规定本身不合理怎么办？惟一的办法是修改法律，但修改之前必须执行，除非你甘愿接受法律的制裁。在美国社会中，有一种“善良违法”的理论被公众广为接受。这种理论主张，在面对不合理的法律规定时，出于使法律尽快得到修改的目的，一个正直诚实的公民在道德上有义务予以抵制，但这种抵制必须以和平的方式进行，同时也有道德和法律上的双重义务主动接受而不是逃避法律的制裁。在二十世纪六、七十年代的美国，这种“善良违法、主动受罚”的行为曾大量发生，许多美国公民（包括许多白人）正是用这种方式唤起社会注意，推动了取消种族歧视性法律规定的社会进程。

　　在美国社会中，法律至上和法治（Ruleof Law——法律的统治）绝非仅仅是一个宣传口号，人们可以对其法律制度本身的公正合理问题详加评论，但其法律在该社会已然成为一种任何个人、机构和团体都无法挑战的最高权威，却是一个应当承认的事实。