审判长、审判员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》的有关规定，我们受北京市翱翔律师事务所的指派，接受本案上诉人任绪富的委托，担任其挪用公款一案的辩护人，依法出庭辩护。
接受委托后，我们认真查阅了案卷材料，会见了上诉人、听取了他的辩解、走访了有关部门、调取了相关证据，又参加了两天的法庭调查，使我们对本案的事实有了全面客观的认识，在此基础上，我们认为：泰安市岱岳区人民检察院（2001）第31号起诉书所指控的上诉人任绪富犯有挪用公款罪的定性错误。一审法院片面运用公诉人提交的相互存在矛盾的证据，使用对上诉人不利的证人证言，甚至是没有查实的孤证来证明被告人有罪，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第42条"证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据"的规定，由此作出的判决是错误的。庭审期间公诉人所出示的大部分证据是证人证言，是传来证据，不能直接证明案件事实。由于信息来源不同，加之证人在作证时受到记忆力、理解力及作证时的环境等因素的影响，其证言所证明的案件事实的客观性必然受到限制，所认必须进行补正、印证才能排除一切可疑性。这是运用证人证言证明案件事实的基本规则。违反证明规则所认定的事实不能排除合理怀疑，故不能作为定案的依据。
辩护人认为，本案的关键问题是上诉人任绪富借用的款项是公款，还是稿费或者其它资金？而影响款项性质的决定因素是上诉人编写《目标教学实验教学指导书》（以下简称〈教学指导书〉）的行为是否是职务行为。公诉人的逻辑是这样的：挪用公款是犯罪行为，上诉人任绪富挪用的款项是公款，故任绪富的行为是犯罪行为。在这里，公诉人运用了演绎推理的方法进行论证，但却忘记该推理的规则，即大小前提都要真实才能保证结论的正确，在此问题上，大前提确实是真实的，因为法律明确规定了"挪用公款"的行为构成犯罪，但是上诉人任绪富借用的是否是公款，公诉人却没有证明清楚，一审判决对此问题的论述也不具有说服力，不能得出上诉人任绪富犯有"挪用公款"罪的结论。下面辩护人依据本案的有关证据，发表对案件事实及定性问题的辩护意见：
一、由上诉人任绪富提议、组织编写的《教学指导书》不是工作任务，而是公民的个人创作行为
1、在公诉人出示的证据中，没有泰安市教育委员会（以下简称市教委）1997年至2000年度的工作计划的资料，故无法认定任绪富编写《教学指导书》是市教委安排的工作任务；
2、97年泰安市教育科学研究所（以下简称教科所）工作要点（卷三P106-109）及"教科所98年工作计划"（见卷三P120-127）、99年工作计划（卷三 P133-139）都没有将编写《教学指导书》作为该年度的工作任务而加以规定。按照没有计划就没有任务的常规，自然得出编写《教学指导书》不是工作任务的结论；
3、教科所在1997年度工作总结（卷三P115-119）、98年的工作总结（卷三 P152-155）、99年的工作总结（卷三 P140-143）及2000年的工作总结（卷三 P147-151）都没有提到编写《教学指导书》一事，说明教科所没有将编写《教学指导书》作为自己的工作成绩加以总结；
4、"全国目标教学专业委员会'九五'规划重点课题"申请书是97年6月10日由任绪富以个人名义进行课题申报的，市教委只对其进行信誉保证和资金代管。故本课题不是市教委布置的工作。该申请在阶段成果形成一栏中的要求是："（1）论文；（2）各子题课阶段性研究报告；（3）教育教学评价册"；最终成果形成一栏中的要求是："（1）终结性报告、《地市推广深化目标教学实验提高素质教育实施水平的研究报告》；（2）专著《依靠科研依托课题地市级推进素质教育的理论与实践》"。由此可见《目标教学指导书》不是课题组的研究内容；
5、泰安市教委97年7月11日关于在全市初中学段进行《地市推广深化目标教学初稿提高素质教育实施水平的研究》的通知，是在任绪富个人申请的课题立项后，对课题运作的具体安排，不能证明任绪富的课题申请是教委组织的，且没有规定要编写《教学指导书》的任务。
以上证据均为直接证据，能够直接证明案件的事实。证人张兴华、吕忠常、李廷良、阚兆成等人的证言对此事实又作了进一步的说明，所以编写《教学指导书》是任绪富的个人行为，与职务无关的结论是真实的。
二、上诉人任绪富在组织编写《教学指导书》过程中，没有占用工作时间，没有使用单位的资金、资料和其它条件
在公诉人所列举的证明材料中，证明任绪富利用工作时间，使用单位资料、资金及条件构成职务作品的证据为零。公诉人没有证明什么单位，在什么时间、地点为任绪富提供了编书的物质条件，在此关键问题上公诉人没有完成应有的证明责任，按照无证据不能证明事实的原则，公诉人所称的：任绪富编写《教学指导书》是职务行为和一审法院认定的是教科所的"集体成果"的主张都不能成立。至于个人作品和职务作品的有关法律规定，任绪富自己及其他辩护律师在以前的庭审中已作出了充分的论述，我们不再赘述。请二审人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第16条及《中华人民共和国著作权法实施条例》第十二条的规定，对任绪富编书行为的性质重新予以认定。
三、与案件性质有关的三个问题
1、关于《教学指导书》的署名问题
公诉人认定上诉人任绪富的行为是职务行为的一个重要理由是该书署名为"课题组"，而究竟为什么要署名"课题组"，公诉人没有去查实，一审法院也没有深究，而是不顾证据之间的相互矛盾，仅以表面现象简单地认定了课题组是该书的作者，接着又矛盾地认为任绪富挪用的不是课题组的"公款"，而是教科所的"公款"，既然署名的就是作者，款项就应该是课题组的，一审判决以何理由把它变成了教科所财产呢？让人迷惑不解。
通过法庭调查可以看出，任绪富之所以署名"课题组"的原因之一是由于修订《教学指导书》时，正值全国进行中小学生"减负"工作，为了避免与减负工作相冲突，被告人任绪富才决定署名"课题组"，且便于发行。这个事实由证人吕忠堂、阚兆成等人证明，说明任绪富只是借用了"课题组"的名称。如果这种行为有问题，也只是侵犯了课题组的名称权，应由民法来调整，不能因此改变个人作品的性质。
2、关于《目标教学实验教学指导书》使用岱岳区教委教材的问题
公诉人以任绪富使用了泰安市岱岳区教委教材为由，认为任绪富利用了单位的资料，以此推断是职务作品。
在这个事实上，从证据上讲，只有刘子忠和任绪富二人的证言和口供，刘子忠表示任绪富是在与他协商好的情况下，用了他们的教材，任绪富也讲使用郊区《目标教学实验教学指导书》是他与刘子忠协商好的，并在发行中对岱岳区教委给以免费用书等优惠条件。所以不存在任绪富使用了本单位资料的问题，毕竟编写《目标教学实验教学指导书》不是岱岳区教委的工作任务。
3、关于利用市教委的名义申请书号，进行发行的问题
根据规定，教材用书必须经过教育委员会的批准，才能出版发行，这是教委的行政职责，因而任绪富出书才向市教委提出申请（而最重要的是申请书号所需的50000元左右的书号费是任绪富私人筹借的），不能以此而认定编写《目标教学实验教学指导书》是任绪富的本职工作。在组织发行过程中，被告人是代表编写组以平等主体的身份与教委进行发行合作的，教委系统收取了总书款25%的发行费，这是图书发行业中正常的运作方式，是一种互利的商业行为，不能以合作方是市教委，合作对方的个人创作也变成了职务创作，这种推理所得出的结论是荒谬的。
四、根据以上的分析说明，辩护人认为：上诉人任绪富主持修订 《目标教学实验教学指导书》的活动是公民个人的创作行为，由此产生的费用就不是公款。任绪富将此款以借条的形式借出使用，完全是一种民事活动，不应由《刑法》来调整。一审判决书认定："搞《推广深化目标教学实验提高素质教育实施水平的研究》课题，是以行政手段在泰安市教委的领导下，由教科所指导并具体实施的，编写《目标教学实验教学指导书》是进行课题研究的一部分，是职务行为。1997年市教委推行目标教学实施，教科所沿用岱岳区教委主持编写的《目标教学实验教学指导书》，自1998以来又以该出为蓝本进行修订，是有领导、有组织、有计划组织实施和推广的集体成果。由李廷良保管的现金是各县、市、区统筹上交来的书款，不存在主编和稿费的问题"的结论没有事实依据，通过阅卷、质证，可以看出一审法院的这种认定结论几乎完全照搬了证人梁冰的个人观点，而这个观点的论证基础是证人自己将一些毫无关联的材料生硬地罗列起来，进行主观想象，再进行错误的推论。如果司法机关也用这种牵强附会的推理方式进行论证得出的结论就不具客观性和真实性，就没有公平和公正。在法律推理中，前提虚假，结论必然错误，这是逻辑推理的一般常识。根据辩护人前面的证明可以看出，本案中认定编写《目标教学实验教学指导书》是职务行为的前提，没有事实依据，是不真实的，以此得出任绪富挪用公款的结论必然是错误的，现公诉人和一审法院用个别证人的观点作为认定案件事实的证据，以言代法，追究上诉人任绪富的刑事责任，这不能不说是法治建设中的一种倒退。
本案中，上诉人借出的款项究竟是什么钱？公诉人说是公款，而上诉人却说是稿费，且在公诉机关调查的证据中确有稿费的事实存在，但公诉机关没有将所有的对上诉人有利的证据调取齐全，并且没有将证人李廷良的原始记录移送法庭，使这个事实无法得到印证，因而辩护人认为本案的事实不清。
五、公诉机关违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的几个问题
1、公诉机关在侦查任绪富案件中，扣押了其个人财产人民币28650元，没有随卷移送，由于任绪富已将所借用的款项全部归还，被扣押的这28650元应为其个人财产，与案件无关，应予退还，但公诉机关即不退还，也不移送，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第118条"对于扣押的物品、文件、邮件……等，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内……退还原主。"的规定，侵犯了公民财产的所有权。
2、公诉机关在侦查取证过程中，扣押了证人李廷良的记录本三册，也没有随卷移送到法院，值得一提的是，在庭审质证中，我们可以看出，李廷良的记事本，记录了几年来他所经手的所有款项，是本案一个至关重要的证据，但却被公诉机关非法扣留，使我们无法了解李廷良所记帐目的真实情况，也无法印证他所作的证言的真伪，更无法了解到上诉人所说的收取稿费的事实真相，使上诉人的辩解人为地丧失了证据支持。这对上诉人是很不公平的，这种程序错误很难让人理解为工作失误。客观上公诉机关是在利用国家权利，通过隐瞒事实真象的方法，实现对上诉人有罪推定、有罪判决的目的。
3、公诉机关在侦查取证过程中，采取了法律禁止的引诱方法，获取证人证言，实现对上诉人的指控。如：泰安岱岳区人民检察院工作人员路中军、张兴昌在2000年8月2日对证人李廷良的询问中，问证人李廷良："任绪富在教科所任职期间，有没有经济犯罪问题？"李廷良顺着回答："有" （见卷二 P45）。再如：泰安市岱岳区人民检察院工作人员李华、李邦岭在2000年7月26日对证人梁冰的调查询问中，问："对他们教科所自己设帐外帐，任绪富挪用公款用于个人炒股这件事，你怎么认识？"（见卷二 P74）等等。在此检察机关严重违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条："严禁……以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据"的规定，先入为主，将自己主观认定的"上诉人有罪、有问题"的想象用引诱的方式暗示给证人，诱导证人作出对上诉人不利的证言。
4、公诉人要在法庭调查阶段出示的许多证据，没有证明提取的地点、时间及提取人员姓名，如：公诉人在庭审中出示的卷三 P198-205的证据，就不具备合法的出证形式，使我们无法得知证据的出处，无从辩别所记内容的真伪，因而这些材料没有能力证明案件事实，但公诉人在法庭上却公然使用这种无合法形式又无法得到证实的材料证明上诉人有罪，是明显的违法行为。认定司法机关是否公正执法，唯一的标准是考查其能否依法办案，通过上面的事实，我们看到一向以公正自居的检察机关，正在以自己的行为践踏着法律和人权，公正又从何而言呢？
六、审判长、审判员，我们认为：庭审的目的是论证上诉人（被告人）的行为是否有罪，并通过审查公诉机关的指控是否有证据证明来实现这一目的，因而证明上诉人（被告人）有罪的责任在公诉方，依照"无罪推定"的法律原则，上诉人（被告人）没有义务提供自己无罪的证据，对公诉方的控诉提出辩解，是上诉人（被告人）权利，并在辩解中举证加以说明。由此可见，证据在整个司法审判中，起着至关重要的作用。任绪富一案反复几次，说明公诉机关所提交的证据不能证明其犯有"挪用公款"罪，就应该依法推定为任绪富无罪。
司法审判机关认定公民犯罪，必须严格遵守法律规定，我国刑法在认定犯罪方面采用了犯罪构成四要件的刑法理论，只有符合犯罪构成要件的行为才能被认定是犯罪，否则就是无罪。从这个意义上讲，《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》是保护被告人（上诉人）的，即被告人（上诉人）只能在法律规定的范围内受到追究，超过法定范围，就是执法者的违法，这是以人为本的法律的根本精神，由此体现了公正和正义。辩护人希望和今天到庭的所有人士达成这个共识，在此基础上，重新认识和认定任绪富的行为，"以事实为依据、以法律为准绳"，给本案一个公正的结论。
以上意见请合议庭在合议时予以考虑和采纳！
第二轮辩论意见

1、刚才公诉人在公诉意见中，运用大量证据及材料进行说明的只是"地市推广深化目标教学实验提高素质教育实施水平的研究"课题，是通过教很能领导的，由教科所具体实施的一项行政行为，任绪富是课题组长，因而进行课题研究是任绪富的职务行为，但却没有说明课题研究与编写《目标教学实验教学指导书》如何有直接关系，这是个关键的问题，这里辩护人且不去论证课题研究是否是职务行为，公诉人仅以任绪富进行的课题研究是职务行为来推论任绪富编写《教学指导导书》也是职务行为就是错误的。
2、公诉人以市教委在任绪富的课题申请书上作出了信誉保证和资金代管来说明市教委对课题研究提供了物质帮助。如果不是公诉人没有读懂申请书所记载内容的话，那么就是犯了一个非常明显的概念错误：（1）信誉保证是对外而不是对内，信誉保证是保证课题研究的真实，而不是保障编写《目标教学实验教学指导书》的内容真实；（2）资金代管是管理别人的资金，而不是市教委拨付资金帮助课题组研究，更不是市教委提供资金支持任绪富编写《目标教学实验教学指导书》，相反对编写《目标教学实验教学指导书》这个工作市教委没有提供任何资金及其他条件的帮助。
3、编写《目标教学实验教学指导书》使用了岱岳区教委的材料是事实，但是经过协商，且是有偿使用，这是合法的民事行为。如果以此说单位提供了帮助或者是教科所提供了帮助，总不能说因为岱岳区教委的帮助任绪富的行为又成了为岱岳区教委进行的职务行为吧？在此，公诉人偷换概念的方法，不仅不能证明任绪富的行为是职务行为，反而更加说明其行为是个人行为。
4、关于书款是否是公款的问题，我认为，公诉机关在侦察中对基本事实没有查清，即李廷良存折上的钱到底是什么钱？现仅以肥城市教委和宁阳县教委的交款，来证明此款是公款是缺乏说服力的，肥城市教委和宁阳县教委所付的是购书款，李廷良将此款转给印刷厂，就是印刷厂的钱了。没有转给印刷厂的钱，是任绪富通过先计算、扣除稿费，再给印刷厂开发收款证明的方法收取的稿费的行为，对此事实检察机关没有查清，也就没有证据反驳任绪富的辩解，因而一审法院认定"书款就是公款"的结论是错误的。
5、关于内部发行物是否应有稿费如何支付的问题，法律上没有明确的规定，就是法律不禁止，没有禁止就是允许的，编写者与印刷厂约定稿费是他们之间的民事行为，不应受《刑法》规范。公诉人以内部发行物没有规定有稿费，就说任绪富收取稿费是违法行为的前提是否也承认了任绪富借用的钱是稿费呢？
6、公诉人运用了大量的有矛盾的证人证言进行说明，证人都是任绪富的同事领导，而同事如兄弟，不可能将任绪富推下火坑，以此认定李廷良、张兴华、梁冰等人的证言的真实性，这种推理是典型的主观推断，毫无事实依据。事实是这些证人在许多问题上作出了相互矛盾的证言，这些证言有待证明，目前状况下不能证明案件的任何事实。故在本案中不能作为证据使用，公诉人的推理是对上诉人的有罪推定。

北京市翱翔律师事务所

律师：林 青

陈振广

二零零一年七月十日